המקנה - קונטרס אחרון רצב

נפשה בגיטה כדאמרינן בקידושין דף ס"ד ובב"ב דף קל"ד דנאמן במינו דאי בעי פטר לה בגיטה וע"כ צ"ל משום דהוי מיגו במקום חזקה אך לפמ"ש הש"ך בח"מ ס"ס פ"ב דאין כל החזקות שוות לענין מיגו במקום חזקה י"ל דחזקה דידי' עדיפא טפי וצ"ע:

ונראה לכאורה משמע וסוגיא כדעת הרא"ש כמ"ש הלחם משנה מדמקשה הש"ס במאי עסקינן על האיבעיות ולא על הברייתא ותו נראה דלא מתרצה בשינוי' דש"ס הני לישנא דקידושין נינהו או למלאכה קאמר דמאי שייך בלשון הרי את מאורסת למלאכה וא"כ מאי קמ"ל הברייתא ונראה דהה"מ תירץ קושיא זו בע"ש ובלשונות אלו שאמרה שהבינה נאמנת והוי קידושין ונראה לי הטעם בזה אע"ג דבשעת הקידושין לא ידע המקדש שהיא מבינה וגם העדים לא ידעו מ"מ היתה בסתם בספק מקודשת אם היא מבינה ויש לדמות דבר זה לספק קידושין בספק קרוב לו ספק קרוב לה דהוי ספק מקודשת וכן בכל מקום דחוששין לספק קידושין הוי שפיר קידושין בעדים דמעידים שהם בספק מקודשת כמ"ש הב"ש בסי' ל"א ס"ק ויו גבי קידשה בפחות מש"פ. וכשנתבאר לנו אע"כ דהוי קידושין הוי מקודשת גמורה וכן להיפך אם נתברר לנו דאינה מקודשת לכך האשה נאמנת כדין ע"א נאמן באיסורין כמ"ש התי' בכתובות דף כ"ג בד"ה תרווייהו בפנוי' קמסהדי וכו' דבספק קרוב לו ספק קרוב לה ע"א נאמן וכללא הוא במידי דלא איתחזק נאמן ע"א אפילו בדבר שבערו' כמ"ש התו' בריש גיטין דילפינן מקרא דוספרה לה וכ"ז בהני לשונות דברירי לן דהוי לשון קדושין אבל בהני דאיבע' לן הוי בחזקת שאינה מבינה כדאמר בהש"ס בפשיטות מנא ידעה וא"כ אפי' אמרה אח"כ שהיא מבינה אינה נאמנת אפי' לשווי' ס"ק כמ"ש הרמב"ם דאין חוששין למלות אלו אם לא דיבר עונה בעסק קידושין וממילא א"ש דלא מקשה על הברייתא מנה ידעה משום דאפשר לאוקמי באומרת אח"כ שהיא מבינה וכן כתב הב"ש ביושב סוגיא זו בס"ק י"א אבל הר"ן כתב דאפי' בהני לישנא דבעי' נמי הוי ספק אם אמרה שהבינה אפי' לא דיבר עמה עע"ק והביאו הרמ"א בהג"ה ועיין בחידושים כתבתי לתרץ הסוגיא לדעת הר"ן הא דלא מקשה במאי עסקינן על הברייתא לאוקמי הברייתא במדבר עמה על ע"ק ור' יהודא היא דאמר צריך לפרש ודוקא על האיבעיות מקשה משום דקיי"ל כר' יוסי כדמשמע להדיא מהא דקאמר הש"ס והא אמר רב הונא אמר שמואל הלכה כר' יוסי אלא באמת צ"ע טעמו דר"ן ז"ל ד הא צ"ל דספיקות אלו בסתמא אינה מבינה אותה כדאמר בפשיטות מנא ידעה. ועוד הוי ספיקא מה מקשה והא אכתי אי א למיבעי אי ספיקא הוי אי לא הוי לשון קידושין כלל א"כ למה תהי' נאמנת שהבינה לאפוקי מחזקה ותו דאכתי הא המקדש והעדים לא ידעו שהבינה ואפשר דהר"ן ס"ל דמיירי בענין שהי' ידוע לעדים מתחילה שהבינה והיינו דכתב הר"ן דלא בעי לשנוי' הכי מש ם דלא שכיח שידעו העדים זה בתחילה אבל מדברי הרמ"א בהג"הה לא משמע כן וצ"ע. ועיין מ"ש בחידושי דמאי מקשה והא איכא לאוקמי האיבעיות אלו בכתב הלשונות אלו על השטר ותרצנו שם די"ל בשטר נמי לא הוי מוכח מתוכו שדיבר עמה עע"ק וא"א לומר כן בדעת הרמב"ם דהא כ' דספיקות אלו נמי בכתב בשטר. ועיין מ"ש בחידושי ליישב הסוגי' לפי שיטתו

סעיף ג' בהג"הה וה"ה אם אמר הרי את חרופתי אבל הרמב"ם הביא אותו בין הלשונו' הברורים וכתב הר"ן דהיינו דס"ל דהא דמסיק האומר חרופתי ביהודה דוקא היינו דאתי ברייתא כמ"ד בשפחה כנענית הכתוב מדבר אבל למאי דקי"ל כר"ע דבחצי שפחה וחצי' בת חורין הכתוב מדבר הוי לשון קידושין אלא שתמה עליה דהא הוא איבעי' דלא איפשטי' נראה דכוונתו דע"כ איבעי' הוא אליבא דר"ע דהלכתא כוותי' ותו מדבעי למיפשט מברייתא דמקודשת ולא מוקי כר"ע ע"כ גם האיבעי' הוא אליבא דר"ע א"כ האיך כתב הרמב"ם בפשיטות דהיא מקודשת ונראה דס"ל להרמב"ם דהך האיבעי' תליא בפלוגתא דאמוראי בגיטין דף מ"ג במקדש חצי שפחה וחצי' בת חורין אי תפסי בה הקדושין וס"ל דאי נימא דתפסי בה קידושין וכתבה התורה קדושין בלשון נחרפת לאיש משמע דהוי חרופה לשון קידושין א"כ כיון דמסיק שם להלכתא דהוי קידושין כמ"ש הרשב"ם שה ממילא נפשוט האיבעי' דהוי קידושין

שם הרי את נשואתי י"א שאינו כלום. עיין בחידושים דף ט' ע"ב גבי אין כותבין שטר אירוסין ונשואין וכו' דנראה דהיכי דהקדושין ונישואין באין כא' כגון שכנסה לביתו וקידשה כדאיתא לקמן בסי' ל"ג בהג"ה וכן לדעת המל"מ שכתבנו לעיל דאם כנסה לחופה ואח"כ קידשה נעשה נשואה בשעת קדושין וכה"ג שייך שפיר לשון נשואתי יות' מארוסתי ושייך בזה שטרי נישואין אם כתב בשטר הרי את נשואתי ועיין לקמן בסי' ל"ג במ"ש

שם בהג"ה אפי' אם נתן לה בשתיקה ולא דיבר עמה כלום והוא והיא אומרים שכיוונו לשם קידושין הוי קדושין זה הלשון מהר"ם שם לפי העדות שלא בחנו דבריהם אם נתרצית תחילה להתקדש לו וכו' ונראה מלשון זה שהי' המעשה כמ"ש לקמן בסי' כ"ט סי"ח הוא אומר ע"מ שאשלים לך מנה והיא אומרת ע"מ שתשלים לי ק"ק והלך זה לביתו וזו לביתה ואח"כ תבעו זה את זה אם האשה תבעה יעשו כדברי האיש ואם האיש תבע יעשו כדברי האשה ולפ"ז יש להסתפק אם בכה"ג שנתרצים להתקדש אלא שנחלקו על הפסיקה ואח"ז מיד קידשה בשתיקה אי נימא כיון דכ' הרמב"ם רצתה משמע דוקא שנתרצה על פסיקא אחת אבל כיון שהוא אמר בתחילה במנה והיא אמרה ק"ק לא נתצרתה לדעתו ולא יהיב לשום קדושין. ונראה בזה דהוי ס"ק ולפמ"ש לעיל בשיטת הה"מ דכל היכי דהוי ס"ק כגון שאין העדים יודעים אם היא מבינה לא הוי כמקדש בלא עדים כיון דהעדים יודעים דהוי ס"ק אם נתברר אח"כ הוי קדושין אעפ"י שלא ידעו העדים בשעת קדושין וכה"ג כתבנו לעיל דבעצמן נאמנים לומר שהם קדושין גמורין דקי"ל ע"א נאמן באיסורין היכי דלא אתחזיק איסורא לכך כ' מהר"ם דאיכא למימר שהם עצמן נאמנין לומר שכיוונו לשם קידושין וע"ז כ' מהר"ם דלא נימא דהוי דברים שבלב והוי כמקודשת בלא עדים ע"ז אמר דלא אמרינן דברים שבלב אלא היבין דהכוונה סותר הדיבור כגון שהתנה בשעת קדושין ע"מ שהוא כהל כדאמר במתני' אעפ"י שאמרה שהיה בלבה להתקדש אינו כלום אבל היכי דבתחילה היו מחולקים ואחר זה נתן לה בסתם מסתמא נתרצה להתקדש לו ואעפ"י שלא אמר בפי' לשם קדושין מ"מ בזה הכוונה מורה על המעשה שהי' לשם קדושין ובזה נסתלקו כל הקושי' הט"ז מסוגיא דקדושין דף נו"ן דכל הני דהתם הדיבור סותר את הכוונה אבל היכי דאינו סותר אלא מורה המעשה שהיה לשם קדושין הוי קדושין ואין קושיא נמי מה שהקשה הח"מ דהא אמרינן בנתן הוא ואמרה היא הוי ספיקא ולפמ"ש א"ש דוודאי אמירה דידה לאו כלום היא דכי יקח כתיב אלא שהספק הוא שם דלמא אמירה לא בעינן כלל והא דבעינן אמרה היא היינו משום דאל"כ לא ידעו העדים כלל דהוי לשם קדושין וגם הם בעצמם אין אחד יודע כוונת חבירו אבל בכה"ג שדיברו בתחילה על ע"ק וגם העדים יודעים זה אך לא ידעו אם נתרצה על הפסיקה הרי איכא אמירה דידי' כיון שהוא אומר שנתרצה לדברי' שפיר כ' מהר"ם דהוי ס"ק ואפשר דלזה כוון הח"מ בסוף דבריו

בהג"ה ובמקום דלא הוי קדושין אפי' חוזר ואומר לה הרי את מקודשת לי צריך לחזור וליטול הכסף הנה הרשב"א בחידושיו בקדושין דף וי"ו כ' הטעם דלא דמי לגט דקי"ל דאין צריך ליטול ממנה משום דמימר אמרה לי' את בסתמא יהבית ואנא למתנה איכווני' וכו' ותמהני על הב"ש שהקשה מגט ולא הביא דבריו ולכאורה היה נראה הא דבגט כשאמר לה כנסי שטר חוב זה דקי"ל כר' דאין צריך לחזור וליטלו ולא אמרינן למתנה נותנו לה היינו משום דהכא בקדושין כיון דהוי ספיקא אין יכול להוציא מיד המוחזק וכה"ג כתבו התו' בב"מ דף ק' גבי מחליף פרה בחמור ואף דכתבו תוס' דדוקא שמוחזק טוען ברי והכא אינה יכולה לטעון ברי שנתן לה במתנה מ"מ התו' כתבו שם דוקא בגודרת דאין להם חזקה אבל בדבר דשייך בו חזקה אין להוציא מיד המוחזק וא"כ גבי גט קי"ל דאין לאשה חזקה בנכסי בעלה וכ"ש גבי כנסי שטר חוב דלא שייך למימר מתנה יהבית ומסתמא לפקדון יהיב לה ועיין לקמן בסי' קל"ח דיש מי שאומר אם אמר זכי בש"ח דצריך ליטלו המינה אבל בסתם לא אמרינן במתנה יהבית אלא פקדין כיון דהוי בחזקתו משא"כ גבי קדושין יכולה להחזיק בו לשם מתנה אך לקמן בסי' ע' ס"ח ס"ק כ"א הביא הב"ש בשם הרשב"א והמגיד בפ"ב מהל' אישות הזן והמתנה את חבירו סתם חוזר ומשלם ממנו ולא אמרי' במתנה יהבית ועיין בח"מ סי' רמ"ו ובסי' שס"ג דנחלקו הפוסקים בזה ועיין בש"ך שם אמנם הנלע"ד דתלי' בפלוגתא דרב ושמואל גבי והמקדש אחותו אי אמרי' כיון דאדם יודע דאין קדושין תופסין באחותו נותן לשם מתנה או לשם פקדון ולקמן בסי' נ"ז מבואר דקי"ל כשמואל דמעות מתנה א"כ ה"כ י"ל כיון דנותן במתם מסתמא לא לשם מתנה וכן כתב בח"מ סי' שנ"ו גבי לוקח מגנב אך בח"מ בסי' שע"ג פסק כרב דמעו' פקדון ועיין בש"ך סי' שנ"ו שהאריך בזה א"כ ה"נ י"ל דבסתם דמעות מתנה ותו דאפי' אי נימא דבכה"ג מוקמי' אחזקת מרא קמא כמ"ש התוס' גבי גודרת מ"מ הכא אם חזר וקידש' ולא נטל ממנה כגון דאיכא חזקת פנוי' כנגד חזקת מרא קמא הוי ספק קידושין ועוד נראה לענ"ד אם הוא וגם היא אומרת דלקידושין נתכוונו י"ל דאף דלא הועילו הקידושין מ"מ זכתה בו לשם קידושין ואם יחזור בו ולא ירצה לקדשה אין צריכ' להחזיר המעות כדאשכחן בכה"ג במקדש לאחר שלשים דכ' הר"ן בר"פ האומר דאם היא חוזרת צריכה להחזיר הקידושין ואם הוא חוזר אינה צריכה להחזיר אף דקידושין בטלים והטעם משום דכבר זכתה בו לשם קידושין ולמה תפסיד בשביל חזרתו מן הקדושין דעכ"פ זכתה במעות א"כ י"ל דה"ל דאף דאין הקדושין מועילים מ"מ זכתה במעות לשם קדושין ואם יחזור בו ולא ירצה לקדשה יכולה לומר קדשני בפני עדים לפ"ז י"ל דהכא לכ"ע לא הוי קדושין כיון דאין שום ספק בחזרות המעות ולא שייך בי' חזקת מרא קמא אלא דהספק הוא אם הוי קדושין אם לא וכ"ש דאיכא נמי חזקת פנוי' הוי ס"ק ונראה אם נתן לה סתם ומיד תוך כדי דיבור אמר לה הרי את מקודשת לא אמרינן בזה תוך כדי דיבור כדיבור דאם נתן לה לשם מתנה אינו יכול לחזור בו דלא מצינו בשום מקום במוכר או נותן לחבירו וקנה במשיכה או בקנין