המקנה - קונטרס אחרון רפט

מקנין א"כ קשה לפי תי' ר"א משאנץ הנ"ל דהא דאיצטרך ובעלה היינו דליכא למילף קנין מגמר קשה לר"ה דגמר עדיף מקנין למה לי ובעלה על קבין הביאה נילף מביאה דיבמה דהא ס"ל דגמר עדיף מקנין ע"כ צ"ל לשיטת המהרש"א דאיצטרך ובעלה שקונה וגומר דאי לא הוי כתיב ובעלה ליכא למילף בק"ו דר"ה דקונה וגומר מכסף ושטר דהא איכא למיפרך שכן קנינים מרובים כדפריך הש"ס לר"ה וצ"ל ביאה יוכיח בתר דכתיב ובעלה ע"כ צ"ל דקונה וגומר ולפי מאי דקי"ל ביאה אירוסין עושה ליכא למימר הכי ואם באנו ליישב שיטת מהרש"א ז"ל ע"כ צ"ל דלר"ה ס"ל ביאה נישואין עושה דלא כהלכתא ואביי עצמו דמתרץ לדברי ר"ה קאמר ולא ס"ל כותי' דהא אביי עצמו פשיט לקמן דף יו"ד דביאה אירוסין עושה יצא לנו לפי מאי דקי"ל דביאה אירוסין עושה מכ"ש דחופה אינו קונה וגומר

שם וי"א שהוא ספק. הנה במשנה למלך בפ"י מה"ל אישות דין ב' נסתפק אי בעינן שהיו הקידושין קודם לחופה אבל חופה קדמה לא מהני להחשיבה כנשואה או דילמא כל שהוא שם חופה וקידושין מהני להחשיבה כנשואה והוכיח מדברי הרמב"ן כמו שיבואר דמהני וחלק על התוס' ורבינו ירוחם ואחריהם בתשובה משאת בנימין והביאו הב"ש בסי' ס"ד ולענ"ד אין מדברי הרמב"ן ראי' שכ' לתרץ הא דאמרינן בקידושין דף יו"ד נ"מ למקנות בכה"ג בביאה ואמאי אפי' תחילת ביאה קונה ה"ל עצמו בשעת נישואין ותי' הרמב"ן דמיירי שכנסה לחופה ולעד"נ נראה דמזה אין הכרח די"ל דמיירי כשהחופה והקידושין ביחד שנתייחד עמה בביתו לפני עדים שתתקדש לו בביאה דהוי חופה וקידושין כאחד אבל אם הכניסה לחופה ואח"כ בא עלי' כהיא דתשו' ע"ב אין שום סברא לומר כן דכיון דחופה לא קנתה כלום ומותרת לכל אדם איך נימא דכסף שאח"כ יקנה ויגמור ע"י החופה שקוד' שלא הועילה כלום נהי דכשהם ביחד י"ל כיון שישנו בזה אחר זה ישנו בבת אחת כלשון הש"ס לקמן דף נ"א וחופה היא גומרת בשעתה באף בזה אין מדברי הרמב"ן ראי' לקדושי כסף וחופה וי"ל דדוקא חופה עביאה ביחד דשניהם ענין אחד הם דחופה הוי כתחילת ביאה כדאי' הכתובות דף כ"ז דחופה היא תחילת ביאה וכן אמרי' ביבמות דף נ"ח ע"ב לא קאמר ר"א אלא בקידושין דלא קריבה לביאה אבל חופה דקריבה ב"נ דפסולה משא"כ בקדושי כסף שאינם ענין זה לזה ועוד נראה דלדעת בפוסקים דבעינין בחופה יחוד הראוי לביאה לא משכחת חופה וכסף ניחד דבשלמא ביאה וחופה שפיר משכחת ביחד משום דבביאה לא עינן בדם אלא זה אורז עתה דהן הן עידי יחוד והן הן עידי ביאה דאי' בסי' ל"ג משא"כ כסף דצריך להיות נתינת הכסף בפני עדים אינו שייך לומר שיהי' נתינת הכסף בשעת יחוד הראוי לביאה ומיהא לפמ"ש הב"ח בסי' נ"ה דא"צ יחוד שלא יהא שם שום אדם אלא שיהא המקום צנוע המיוחד לחתן וכלה אף שיהא שם עדים מקרי יחוד הראוי לביאה ועיין מ"ש שם שפיר משכחת חופה וכסף ביחד אבל בחופה הקודמת אין שום סברא דמהני ותו דאי נימא דכח החופה עצמו מועיל לכסף שאחריו שיגמור אם כן אזלא לה ק"ו דר"ה מה כסף שאינו גומר קונה וכו' מי יגיד לנו דחופה שגומרת הו כח החופה עצמו שמא הוא כח הכסף שלפנינו כי היכי דצ"ל בחיפה שלפני הכסף שמועלת לכסף שאחריו לגמור ה"כ יש לומר לכסף שלפני החופה מועיל החופה לאחריו ושתגמור אלא וודאי דאין שום סברא לומר כן דחופה שאינו מועילה כלום תועיל לכסף שאח"כ לגמור לכן נראה דדברי ר' ירוחם והמ"ב הם עיקר

סעיף ד' אבל חכמים אסרו לקדש בביאה משום פריצות כן הוא לשון הש"ס בקדושין וביבמות ולכאורה קשה לפי מה דקי"ל ביאה אירוסין עושה א"כ בליז הי' להם לאסור לקדש בביאה כיון שהיא כשאר ארוסה שאסורה לו כל זמן שלא נכנסה לחופה כמו שפירש"י בכתובות דף זין בד"ה ואסר לנו את הארוסות והרמב"ם ז"ל כ' בהלכות סוטה בא על הארוסה בבית חמיו הוי אינו מנוקה מעון אין המים בודקין מיהא על הש"ס אין להקשות משום די"ל דקאמר הך טעמא אפי' אי נימא דביאה נישואין עושה אבל לדידן דקי"ל ביאה אירוסין עושה קשה ל"ל להרמב"ם והטור וש"ע לאסור משום פריצות (ואפי' לפי דעת המשנה למלך שכתבנו למעלה דבחופה ואחר זמן קדשה הקדושין קונין וגומרין דוחק לומר דנ"ה אם נכנסה לחופה כבר) וצ"ל כמ"ש בחידושינו בסוגיא דחופה קונה, די"ל דלא הי' כח ביד חכמים לאסור קדושי ביאה משום דכתובה בפירוש בתורה וכמ"ש הט"ז בי"ד סי' קי"ז ועוד נראה דנ"מ כשמכניס' בביתו ומקדשה בביאה דכבר כתבנו למעלה כיון דהוי חופה וקידושין ביחד קונה וגומר א"כ ליכא בזה איסורא משום ארוסה אלא משום פריצות וכן נ"מ ביבמה דקיי"ל דאסרו ביאה בלא מאמר שלפנינו אע"ג דקונה ונו' אפ"ה אסור משום פריצות

וי"א שאין מכין וכו' הטעם כתב הרא"ש בפ' רבן גמליאל דקי"ל כנהרדעא דהלכה כדברי המיקל אין להקשות למה לא פסק לקולא טפי דאינו לוקה אא"כ קידש בביאה ובלא שידך כלישנא קמא דנהרדעא ואי משום דמייתי בפ' י"ג ברייתא ביבם שיבום בביאה בלא מאמר לוקה הא ע"כ לישנא קמא דרב לא פליגי על הברייתא כדמקשה הש"ס שם וברייתא זו ע"כ צ"ל דברייתא זו מוקי ליה בלא שידוכי דאע"ג דזקוקה היא לו ונראה דרא"ש לפעמי' אזיל דס"ל בע"ז דף ז' בשם רש"י ז"ל כל איכא דאמרי בש"ס הלך אחר אחרון ומסיק שם בשם הגאונים דס"ל דאזלינן לחומרא א"כ הכא כיון דהוי לשון אחרון לחומרא ס"ל כא"ד ונראה דהא דפסק הרמב"ם והביאו בש"ב דלא כנהרדעא היינו כמ"ש הה"מ כדמצינו לרב יוסף בפ' עשרה יוחסין דס"ל הכי ומה שהקשה הה"מ בפ"י מהל' איסורי ביאה שלא כתב כן שלוקה גבי חתן הדר בבית חמיו ונדחק בזה שם דסמוך על ההיא דכתב הכא לדעתי נראה משום דבהא קי"ל כר' אשי דאמר בקידושין דף פ"א דאין מלקין על יחוד דאשת איש כדי שלא להוציא לעז על בני' ואף לדעת הב"ח שהביא הב"ש בסי' כ"ב ד דוקא את האשה אין לוקין אבל איש לוקין כיון דאינו ידוע איזו היא האשה כבר כתבנו בחידושים דבדר בבית חמיו כא שייך זה ותו דהא הרמב"ם כתב בפי' בפ' כ"ב והל' א"ב דאין לוקין בא"א משמע דשניהם אין לוקין וכיון דרב אשי פליג בזה אלישנא קמא פסק כר"א דבתרא הוא ועיין מ"ש בחידושינו דמתורץ בזה קושי' התו' שם בדף פ"א מיהא י"ל דלישנא קמא לא פליג על ר"א דדייר בבית חמיו חמיר טפי מיחוד כדאמרי' דף פ"א מתייחד עם אחותו ודר עם אמו ופי' רש"י לפרקים אבל אינו דר תמיד ביחוד תדע דע"כ צ"ל כן דהא איתא בדף פ"א אמר רבה בעלה בעיר אין חוששין משום יחוד פי' רש"י להלקותו ומסתמא איו חילוק אפילו בעריות וכן משמע מסתימת לשון הפוסקים א"כ איך אמרו נהרדעא דמלקין אותו ע"כ צ"ל דדייר שאני ודמי לההיא דקאמר בדף פ"ב דלא תלמד אשה סופרים וכתב הב"ש בסי' כ"ב דלא מהני בעלה בעיר כיון דהיא תמידת ודרך האיש ליסע לפעמים ממקום למקום א"כ ה"כ כיון שהוא דר בבית חמיו לא מהני בעלה בעיר ותו דקי"ל באשתו עמו היא משמרתו כדאיתא במתני' סוף קידושין ועיין מש"ש דאפילו יוצא ונכנס סגי זולת ברוכל לבד כדעת תו' שם ע"כ צ"ל בחתן הדר תמיד בבית חמיו חמיר טפי דאין לומר דאשתו כיון שהיא בת חמותו לא הוי שמירה לגבי אמה דלא משמע כן בגיטין דף ע"ג גבי גט שכיב מרע וגבי שבוי' ונראה דלא ניחא לי' להרמב"ם לחלק בזה כיון דאיכא חששא להוצאת לעז כי היכי דשמעי' לרב דאפילו בנטען על אשת איש הקילו משום שלא יוציא לע' כדאיתא ביבמות דף כ"ד ע"ב כ"ש בדייר

סי' כ"ז סעיף א' פרוטה כתב הב"ש אין מקדשין לכתחילה במטבע עיין לקמן סי' נו"ן כתבתי טעם נכון לזה

שם שוה פרוטה כתב הב"ש בשם הר"ן והרשב"א אם קידש בקרקע מקודשת ז"ל הר"ן איכא מ"ד אין אשה מקודשת בקרקע והבי' ראיה מגיטין דף יוד דקאמר מלתא דאיתא בקידושין וכו' וליתא דהתם בקדושי שטר אע"ג דמקשינן הוויות להדדי וכו' ובתוס' דף ה' בד"ה שכן פודין וא"ת ונימא ק"ו מקרקעות וכו' משמע להדיא דפשיטא להו דאשה מתקדשת בקרקע ואין לומר דלא כתבי כן אלא לפי הס"ד מקמי די הקישא דיצאה והיתה דליכא למעט קרקעות מהיקשא דהודיות להדדי ז"א דא"כ לימא ק"ו איפכא דאינה מתקדשת בקרקע מה שטר שמוציא אינו מכניס קרקע שאינו מוציא כ"ש שלא יכניס וליכא למימר כסף תוכיח שאינו מוציא ומכניס איכא למיפרך דמה לכסף שכן פודין בו הקדשות וכיון דאיכא למימר הכי ואיכא למימר הכי קי"ל כל חד וחד תיקום אדוכתא ותו דמצידי תברא דאיך ניליף בק"ו בשטר שמוצא וכ"ש שמכניס הא ע"כ נימא דיו דאין לקדש בשטר מחובר כמו בגט והדר נימא דמקשה הווית להדדי דאין לקדש בקרקע וליכא למילף בק"ו אלא ע"כ דפשיטא להו להתו' דקדושי כסף יכול לקדש אפילו בקרקע. ונראה הא דפשיטא. להו משום דכתבו תוס' בד"ה בפרוטה וכו' הא דנפקא ליה בקדושי אשה דשוה כסף ככסף היינו דילפינן מע"ע דכת"י ישיב מכסף מקנתו וריטב"א הוסיף דמשמע מפשטא דקרא דאין כסף לאדון וכו' דכף דאשה דומ' לכסף דאמה עבריה דאמה עברי' ילפינן בהיקשא מע"ע ובספ"י הוסיף עוד דנפקא מהיקש ה דאחרת לאמה עברי' ובע"ע נראה פשוט דנקנה ונפדה בקרקע והוא בכלל שוה כסף האמור בהם דהא כתבו התו' שם הא דאיצטרך בע"ע דלא ילפינן מנזקין דה"א עבד דומיא דנזיקין דאם נקנה בקרקע לבעי מיטב אלמא דיכול לקנות בקרקע דהא מטלטלי כל מילי מיטב הוא כדאיתא בריש ב"ק וא"כ כיון דאיכא למילף בהקישא דהוויות ואיכא למילף בהיקשה דאחרת ממילא הדרין לסברא פשוטה דקרקע הוא בכלל ש"כ ותו דכתבו תוס' דף ג' בד"ה אשה בפחות וכו' דריבוי קנינים ילפינן בהיקשה ולא מיעוט מיהו אפשר דס"ל לבעל העיטור דאף בע"ע אינו נקנה ונפדה בקרקע מהיקשא דאמה לאחרת ובאחרת איתקש הוויות להדדי ומאי דקשי' לתו' מהא דאיצטרך ישיב גבי ע"ע ולא ילפינן מנזקין היינו מהאי טעמא גופא דליכא למילף כיון דנתמעטו בע"ע קרקעות ה"א ה"ה לכל ש"כ אלא דלפ"ז קשה איפכא דהא כתבו תוס' הא דלא ילפינן נזקין מע"ע משום דהקפיד' תורה לענין מטיב ואי נימא דעבד עברי אינה נקנה בקרקע מהיקישא דאחרת הרי ע"ע חמיר טפי דהא מטלטלים כל מילי מיטב הוא וצ"ל דס"ל לבעל העיטור כאידך תירוצם שכתבו תוס' וכן משמע כדעת התוס' מהא דאמר לקמן דף