המקנה - קונטרס אחרון רפח

ר"ל ותו דמקשה שם ולרבא דאמר בר אהינא וכו' ולא משני דלרבא א"צ למעט א"ע אלא וודאי דליכא איסורא כשוויחדה אליו והיינו דלא אמר שם למעט שפחה כנענית כדקאמר בדף כ"ב ע"ב אלא מעתה תהא שפחה כנענית נקנית בביאה וכו' אלא כיון דאיכ' איסורא לא שייך בי' קנין והתם מטעם הגבהה קאמר ועיין בחידושנו שם מיהא אין בזה קושי'. על הרמב"ם די"ל דס"ל דמקח שנעשה באיסור מהני כדאיתא בח"מ סימן ר"ח ועיין בסמ"ע שם ועוד יש להביא ראיה ממה שהוכיחו התו' בקדושין דף כ"ב ע"א ביפת תואר שהתירה התורה כנגד היצה"ר היינו שהותרה ביאה ראשונה במלחמה אבל מה שאמרו התורה לאחר כל המעשים ואחר כן תבא עליה ובעלתה והיתה לך לאשה אין בו חידוש דהרי כבר נתקרר יצרו וכיון דכתיב ובעלתה קודם והיתה לך לאשה משמע אפי' שלא ע"י קידושין כמ"ש בחידושי קידושין דף ס"ח ע"ב דמהכא נפקא לן איסור הנכריות בין דרך זנות ובין דרך חיתון ע"ש ועוד נראה לי דמשמע מהש"ס דפלגש מותרת מהא דאמר בכתובות דף מ"ו ע"ב וכי תימא ניליף מבושת ופגם שאני בושת ופגם דאבוה שייך בגוה דאי בעי מסר למנוול כפי' רש"י שם ונתקשה בזה התו' בכתובות דף מ' ע"ב כיון דלא קים לן שיכול לקדשה במה יכול למוסרה. למנוול ומוכה שחין (ועיין מ"ש שם) ולפי שיטת הראב"ד א"ש דוודאי ברשות האב היא למוסרה למוכה שחין בתורת פלגש גש וכמו שכתב הרמב"ם בלאו דאל תחלל את בתך להזנותה שלא יאמר ע"ש משמע שיש ביד האב למוסרה לזכות אלא שהזהירה התורה עליו אבל בפלגש דלא הזהיר וודאי שבידו למוסרה. אמנם נראה לענ"ד ליישב אף לשיטת הרמב"ם דאפי אם נימא דאין זוכה בה אב לקדשה מ"מ כיון שכתבנו דאיסור הפלגש להדיוט הוא משום מ"ע שצריך לקדשה תחילה א"כ כיון דה"א שאין ביד האב לקדשה בשביל זה לא יגרע בה זכות האב למוסרה לביאה וממילא כשהיא נערה מצוה עליו להתקדש לו ואם לא תרצה תהי' בתורת פלגש וזה שפי' רש"י בכתובות שיכול למוסרה לביאת קידושין ר"ל אעפ"י שאין בידו לקדשה אם לא שתתרצה רשאי למוסרה וכיון שאין ביד האב לקדשה אין העשה מוטל עליו אלא על הבת עצמה שתתרצה להתקדש אליו ונראה לי שמזה הטעם הותר למלך בפלגש כיון שהתירה התורה למלך ליקח לו מבנות ישראל ופלגשים אפי' שלא מדעתן כמ"ש הרמב"ם בהל' מלכים לא שייך לומר שמוטל עליו מ"ע לקדשה דאין קדושין אלא מדעת'

ובזה נראה לי ליישב הגירסא בסנהדרין דף כ"א מאי נשים ומאי פלגשים אמר רב יהודה א"ר פלגשים קידושין בלא כתובה כמ"ש הה"מ שכך היה גירסת הרמב"ם ותמה עליו הכ"מ שהרי רבינו עצמו כ' בפ"ד מה"ל מלכים אצל המלך פלגשים בלא כתיבה וקידושין ולדעתי לא קשה מידי כיון שכתבנו שהיתר למלך הוא מדין משפט המלך והיינו לפי מאי דקי"ל כשמואל כל האמור בפרשת המלך מלך מותר בו אבל רב לטעמי' אזיל דס"ל המלך אסיר בו וא"כ דינו כהדיוט דאסיר בלא קידושין מדעתה ורש"י בחומש פ' חיי שרה גבי בני פלגשים הביא גירסא זו וז"ל פלגשים בלא כתובה כדאמרינן בסנהדרין גבי נשים ופלגשים דדוד וכונתו שקודם מתן תורה לא שייך קידושין ואין הפרש בין אשה לפלגש אלא בעניני כתוב' דהיינו בענין שמיוחד' לאישות ומשעובדים זה לזה כנ"ל כמ"ש לעיל והיינו דהביא ראי' מפלגשים דהיה לדוד לשיטות רב דגם פלגש היתה בקדושין ואין חילוק ביניהם אלא בעניני כתובה וכיון שזכינו לזה נראה לענ"ד דאין שים תשובה להרמב"ם והני קראי דהביא הרמב"ן ז"ל מכלב וגדעון דכי היכי דצ"ל לשיטת הראב"ד והרמב"ן דמ"ע דקידושין לא נאמר אלא כשנושא אותה בתורת אישות דמשנתנה תורה מצוה לקדשה וכשנשא בתורת פלגש הוא כמקודם מתן תורה כן הוא לשיטות הרמב"ם ז"ל אלא דס"ל דמשנתנה תורה אף על הפלגש נצטוה שלא לבעול אותה בלא קידושין ואין חילוק ביניהם אלא בעניני אישות וכתובה ומעתה בכלב וגדעון שהיה להם פלגשים היינו שקידשו אותם בתחילה שתהיו אצלם בתורת פלגשים בלא כתובה וכן פלגש בגבעה ובזה א"ש טפי מ"ש שם אשה מפני שהיה על ידי קידושין ובזה א"ש נמי מה שאמר חז"ל בגיטין ותזכה עליו פלגשו ר' אביתר אמר זבוב וכו' ולא פירשה כפשטה דזנתה תחתיו ולפי שיטת הרמב"ם ניחא כיון דהי' על ידי קידושין היה נאסרת עליו ומה שאמר בה"ל מלכים שלא הותרה פלגש להדיוט היינו בלא קידושין דמלך הותר בו מפני שיכול ליקח אותה בע"כ וא"א לקדשה בלא דעתה אבל ההדיוט אסור בלא קיד שין והיינו כי היכי דס"ל לרב דפילגשים דדוד שהיה על ידי קידושין כיון דכבר כתבנו דלרב דסברא ליה כל האמור בפ' מלך מלך אסור בו דינו כהדיוט ממילא דאף המלך צריך לקדש הפלגשים ה"כ לדידן גבי הדיוט ובהא א"ש מ"ש לעיל מסוגיא דיבמו' מרב דאכריז מאן הוי לי' ליומא ומשני יחוד' הוי מיחדי לי' ואמאי הא יתחייב בשאר כסות ועונה ולפמ"ש א"ש דהא דלא מהני תנאה בשאר כסיתי ועונה היינו כשמקדשה בתורת אישות אבל כשמקדשה בתורת פלגש כמ"ש הראב"ד דעיקר קנותה לתשמיש הבית בזה בוודאי לא מתחייב בשאר ועונה

ועוד הפשר לומר דכיון דלשיטת הרמב"ם כשלוקה בתורת פילגש היינו בקידושין בלא חופה י"ל שקידשה על תנאי שאם יבעל אותה תהא מקודשת למפרע בתורת פילגש דכיון דליכא חופה מהני בי' תנאה והשתא א"ש טפי דכיון שלא בא עלי' לא היתה צריכה גט ממנו ונראה לענ"ד דשיטת הרמב"ם היא מוכרחת לפי שיטתו דפסק בפט"ו מהל' א"ב שכל פסולי קהל אינם איסורין מן התורה אלא ע"י קידושין והטעם כתב הכ"מ משום בנו של הרמב"ם משום דיבוא בקהל ה' משמע ע"י קידושין ע"ש א"כ אי נימא דפילגש מותרת להדיוט בלא קידושין קשה מאי קאמר ר' יוחנן ביבמות דף ע"ח אי לאו דאמר ר' יהודא דתלאו הכתוב בלידה מצרי שני במה יטהר וכו' דאי לא כתיב קרא וכו' ומאי קושי' דהא משכחת שנשא מצרי שני פלגש בלא קידושין דמותרת מן התורה אע"כ דפלגש להדיוט אסורה בלא קדושין וכיון דאי להתירה לא כתיב קרא שפיר קאמר במה יטהר ובהא א"ש הגירסא ביבמות דף ע"ו ע"ב ותיפוק לי' דמצרי' ראשונה היא ונתקשה התוס' שם בד"ה ותיפוק לי' וכו' וקשה דפשיטא דשייך בי' חתנות ונראה דפריך דהאיך נשאה שלמה הא מצרית ראשונה היא וכו' ואכתי קשה דאין עקום לקושי' זו על רבא דדייק מלשון חתנות לשיטת הרמב"ם א"ש הא דמקשה כיון דהיא מצרית ראשונה איך נשאה שלמה אע"כ שהיתה בתורת פלגש כדין מלך שמותרת לו פלגש בלא קידושין ובזה אין איסור מן התורה במצריות והיינו דקשי' לי' דוקא על רבא דמדייק לשון חתנות והראב"ד אזיל דחולק שם עם הרמב"ם דפסולי קהל אסורים מן התורה אף בלא קידושין ושפיר פריך מצרי שני במה יטהר

שם וכן מומר שנשא ממזרת וכו' אפי' דר עמה כמה שנים אינו א"א כזכות בעלמא. ונראה פשוט דאם דר. עמה אחר גירות אמרינן מסתמא אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. כדמשמע ממתני' דכתובות דף פ"ט בגר שנתגיירה אשתו עמו כתובתה קי קיימת דע"מ כן קיימה. ונראה דאפי' אם נתייחד עמה לבד אחר הגירושין צריכה גט כמו המגרש את אשתו ולנה בפונדק דס"ל לב"ה דהן הן עידי יחוד והן הן עידי ביאה דאין אעבב"ז כיון דלבו גס בה וכ"ש הכא שדעתם לדור ביחד ויותר מזה כתבו האחרונים דאפי' באנוס ואנוסה ודר עמה בגלוי לכמה אונסים אמרי' דמסתמא אעבב"ז ואין להסתפק דמתני' דכתובות שאני דמיירי דכבר כת' לה כתוב' וכן המגרש את אשתו ולכה עמה בפונדק קימ"ל במגרש והחזיר' ע"מ כתובה הראשונה החזירה אבל הכא אם דר עמה בלא כתובה כיון דעכ"פ איסורא רא איכא לדור בלא כתובה אפשר לא אמרינן בי' אין אעבב"ז וסברא כזו כתב הב"ש בסי' קמ"ח ס"ק ה' אך ז"א לפמ"ש הר"ן בכתובות דף ע"ג מה דאמר אביי לא תימא טעמא דרב וכו' דאין אעבב"ז אעפ"י שאין לה כתובה וכל הפוחת לבתולה וכו' היינו משום דקי"ל ביאה אירוסין עושה וארוסה לית לה כתיבה אם לא כתב לה אין זה בעילת זנות א"כ י"ל ה"נ אמרי' כן ותו דההיא דלנה עמה בפונדק סתמא קתני משמע דאפי' כבר שילם לה כתובה הראשונה ותו דאפי' אם כתב לה הכתובה בגיותן עדיין אסורה היתה דכלה בלא ברכה וכו' אפ"ה משמע ממתני' דהוי כנישואה גמורה וכן משמע מדברי הריב"ש דדוקא בעבירה גמורה שלא טבלה לנדותה לא אמרי' דאין אעבב"ז אבל באיסור דרבנן לדור בלא כתובה ובלא ברכה שפיר אמרינן דאין אעבב"ז כדי שלא יעבור על איסור דאורייתא לדור עם אשה בלא קידושין כנ"ל וקצת ראי' מהא דאמר בביצה דף ה' ע"ב בקרא דאמר להם שובו לכם לאהליכם האי למצות עונה הא דאתא אף דבשעת מתן תורה הוי להו כגרים שנתגיירו ולא חל עליהם מצות עונה אלא כיון ששבו לאהליהם כולם לעין כולם ונתיחדו הוי לי' קידושין דמסתמא אין אעבב"ז וממילא נתחייבו בעונה אבל לכתחילה צריך קידושין מחדש ונשואין בברכה כתקנת חז"ל

סעיף ב' אם הכניס אשה לחופה אינה מתקדשת כבר מביא בחידושינו ליישב קושי' הרא"ש על ר"ח וסייעת הוא דעת הי"א שהוא ספק. הנה המהרש"א ז"ל כתב שם דף ה' ע"ב בד"ה חופה שגומרת וכו' דלר"ה חופה קונה גומרת ובסע"י הסכים עמו ובתשובת פני יהושע חלק אה"ע סימן ויו חלק על זה ולענ"ד נראה דלדינא ודאי אין להסתפק בזה שיהא קונה וגומר דהא הקשה הרא"ש על שיטת ר"ח כיון דע"כ צ"ל דר"ה דיליף מק"ו ס"ל כר"ט דלא אמרינן דיו היכי דמיפרך ק"ו ואנן קי"ל כחכמים דר"ט גבי קרן ברשות הניזק ונראה דטעמייהו דר"ח וסייעתו משום דס"ל כשיטת המהרש"א ז"ל בלענין קונה לבד אין צריך ק"ו דלא עדיפא קנין מגמר ולא שייך בזה לומר דיו כמ"ש התוס' דף יוד בד"ה זו שביאתה וכו' ורבינו שמשון מקוצי תי' דלא אמרינן דיו אלא היכי דבעי למימר דין חדש וכו' ונהי דלא קיי"ל כר"ט היינו בק"ו דר"ה לקנות ולגמור אבל בהא דקונה לבד דליכא למימר דיו קי"ל כוותי' הרי דאין להסתפק לדינא דוודאי אינו קונה וגומר דלא קיי"ל כר"ט. ועוד נראה דוודאי ביאה לבד גומרת דהא כתבו התוספות בדף ד' ע"ב בד"ה מה ליבמה שכן זקוקה ועומדת ור"א משאנץ פירש שזקוקה ועומדת שביאה זו אינה עושה אלא גומרת קדושי ראשונה וכו' והא ודאי דאירוסין עדיפא מזקוקה דיבם א"כ איכא למילף דביאה גומרת אחר אירוסין בק"ו מיבמה ומזה מוכח דאין חופה לבד קונה וגומרת מק"ו דר"ה דאל"כ נימא נמי דביאה לבד קונה וגומרת מהאי ק"ו דר"ה ובדף יו"ד איבעי' אי ביאה נישואין עושה או א אירוסין עושה ופשטו אביי ורבא דאירוסין עושה וכן הסכמת הפוסקים. עוד כתבנו בחידושינו אי נימא כסברת מהרש"א דס"ל לר"ה דלקנין לבד א"צ ק"ו משום דגמר עדיף