המקנה מח

צריך הלוקח לשלם המעות אם כן במה תתקדש הא יצטרך לשלם דמים להנגזל ותו הקשו על הרמב"ם ז"ל דהא פסיק דסתם גזלה בגזלן ישראל הוי ליה יאוש בעלים משום דדייני במי יימר כדאיתא בב"ק דף קי"ד אם כן למה כתב שנודע ולפמ"ש הכל נכון דעד כאן לא כתב הרמב"ם ז"ל שצריכה לשלם מעות אלא היכא דלא קנה אלא בייאוש ושינוי רשות דכיון דלא קנה הגזלן ולא מיקרי נתינה לכך חייב לשלם אבל אם זה הלוקח מכר ללוקח אחר וכיון דכבר קנה הלוקח ראשון ומכר לו דבר שהוא שלו א"צ הלוקח שני לשלם לו אם כן ה"נ כיון דמיירי בכה"ג שקנה הגזלן כבר כנ"ל א"צ האשה לשלם ו והיינו דכתב הרמב"ם ז"ל דבעינן שנודע שקנה הגזלן עצמו ובזה מתורץ נמי מה שהקשה הב"ש בריש סי' כ"ח דלמה מקודשת בגזל ולא נימא דלא ניחא לה להתקדש באיסורי כדאית' לקמן ד' נ"ג גבי הקדש ולפמ"ש דמיירי דכבר קנה הגזילה קודם שקידשה לא קשה מידי וכמו שיבואר לקמן דף נ"ב באריכות בס"ד ובזה נראה לענ"ד לתרץ מה שהקשה להרמב"ם ז"ל מהא דאמר רבא לקמן שם לית דחש להא דר"ש דאמר סתם גזילה יאוש בעלים דמשמע לר"ש הוי חשש קידושין אע"ג דצריכה להחזיר המעות היינו משום דלר"ש הוי חשש קידושין דלמא יאוש קונה מדרבנן כדמספק' ליה להש"ס אליב' דרב' בב"ק דף ס"ז אם כן הוי חשש קידושין שקנה קודם הקידושין ואין צריך להחזיר אפי' מעות ודו"ק

וראיתי בספר מגיני שלמה שכתב ג"כ כעין סברא זו דהיכא דליכ' קנין אלא כשבא לידה בתורת קידושין דהוי לי' שינוי רשות אין הקידושין כלום וכתב לתרץ ההיא דרבא דאמר לית דחש וכו' דמשמע דס"ל דלר"ש מהני היינו דמיירי שנתן לה בתחילה לשם פיקדון וס"ל דאם נתן הגזילה לאחר הו"ל ג"כ שינוי רשות כיון שהוא באחריותו נמצא כשמקדש אח"כ בו כבר קנה הגזלן קודם הקידושין ולכך מקודשת ונ' לענ"ד לפר' עד"ז הא דמקשה הש"ס לקמן בדף נ"ב ע"א מבריית' זו דקידשה בגזל וכו'. לפי מאי דהוי ס"ד דמיירי בגזל דאחרי' ולא משני דמיירי אחר יאוש ולפמ"ש לעיל אתי שפיר דכיון דאין הקנין אלא בשע' קידושין לא מקרי נתינה אבל לפי סברת המג"ש דמשכחת כשנתן לה בתחלה בתורת פיקדון מיד הוי ליה ש"ר ביד הגזלן קשה לכאורה דהוי ליה לפרש הבריית' כן. ונראה דלא קשה מידי דהא ע"כ נ"ל דהא דמקשה בשמעתין מגזל דידה מהך ברייתא ולא משני דמיירי בשאמרה הן וע"כ צ"ל משום דהא מלתא דפשיטא דוודאי נתנה לו במתנה אם כן ע"כ מיירי ברייתא דקתני בה או שחטף סלע מידה שלא אמרה הן אם כן ממילא ליכא לפרושי שנתן לה בתחלה בתורת פיקדון דאם כן ממילא הוי ליה שתיקה דלאחר מתן מעות ובל"ז לא הוי קידושין אפי' בלא גזל אע"כ דלא מיירי בפיקדון משא"כ בהא דרבא י"ל כן כשאמרה הן ועוד נראה דלפמ"ש הפוסקים דהיכא דלא נתן לידה הקידושין אלא זרק לה אפי' אם אמר לה בשעת מתן מעות התקדשי לי לא מהני אא"כ אמרה הן א"כ בהך דרבא דנקט ושדי לה משמע שלא נתן לידה ע"כ מיירי באמרה הן ושפיר י"ל שנתן לה בתורת פקדון ודו"ק ועיין מ"ש בק"א רס"י כ"ח

שם אמר לה כנסי סלע זה שאני חייב לכי וכו' כתב הרשב"א דמשמע מלשון הבריית' דוקא שאמר כנסי סלע בחובך שהזכיר שם פרעון אבל אם לא הזכיר שם פרעון אף על פי שהי' חייב לה והגיע זמן פרעון אינה יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי. ולכאורה יש לדקדק דלא משכחת דכיון שראו העדים שקדשה סתם לא מיבעי' בחוב בעל פה ואפילו שניהם מודים על החוב יש לחוש שמא כבר פרע לה החוב ולאו כל כמינייהו לאפקועי הקידושין בהודאתם אלא אפי' בחוב בשטר דאינו נאמן לומר פרעתי משום דשטרך בידי מה בעי י"ל דלא אלימא חזקה זו להפקיע הקידושין וע"כ צ"ל דכוונת הרשב"א ז"ל דאפי' אם העדים יודעים מן חוב שלא נפרע אם כן אין זה מוכח מן הברייתא דליתני בכה"ג ונראה דס"ל להרשב"א ז"ל דהבעל עצמו נאמן ע"ז שהוא חייב לו הואיל ובידו לגרשה כדאית' בב"ב דף קל"ג ע"ב מיהו לפמ"ש הרמב"ם ז"ל דההוא דאמר כנסי סלע בחובך וחזר ואמר התקדשי לי דלאו חזרה הוא אלא שאף שתהי' מקודשת יפטור נמי מלשלם החוב והיינו משום דמסתמ' מחלה לו ולפ"ז אין מקום להוכחת הרשב"א ז"ל די"ל הא דנקט כנסי סלע זה בחובך לרבות' נקט דבוודאי אם לא אמר לה בחובך אף שהי' חייב לה כיון שלא הזכיר החוב בשעת הקדושין וודאי דלא מחלה לו החוב אם כן פשיט' דהוי קדושין כשאמרה הן וקמ"ל רבות' דאף שפטור מן החוב אפ"ה מקודשת אף על גב דלא שקלה מידי ודו"ק

מיהו קשה לי לדעת הרמב"ם ז"ל דמה שאמרה והתקדשי לי לאו חזרה היא דהוי לי' לחלק וליפלוג בדידי' דאם הי' חוב בשטר לפמ"ש הסמ"ע בח"מ סי' י"ב ס"ק כ"א דבחוב בשטר לא מהני מחילה על פה עד שיחזור לו את השטר אם כן כיון שלא הי' דעתו להתקדש אלא כשתמחול לו את החוב כיון דלא מהני מחילה בע"פ ויכולה לתובעו אם כן אין הקידושין מועילין בשעה שקידש אותה שוב ראיתי מ"ש הבאר היטיב בשם מהר"ם מטראני דאין חילוק בזה אפילו אם היה חוב בשטר ולפי מה שכתבתי צ"ע בחוב בשטר כנ"ל וצ"ע בתשובה שם ודו"ק

בתוס' ד"ה כשם שאין האשה נקנית בפחות משוה פרוטה וכו' תימא דהוי ליה למידק איפכ' וכו'. כבר כתבנו לעיל דף י"ב בזה. ונראה עוד דיש לפרש לפי מה שכתבתי לעיל דף חי"ת דהא דבנמכר לנכרי נקנה בפרוטה אחת דמשכחת בי' גירעון כסף משום דבנכרי הוי ממונא אפילו פחות משוה פרוטה אם כן דאף דילפינן כסף אשה משדה עפרון היינו דילפינן דבעינן כסף גבי אשה והדר ילפינן בשדה עפרון מאשה דגם בנכרי לא הוי כסף פחות משוה פרוטה ויש לפרש עוד לפי מה דאיתא לעיל דף חי"ת מכסף מקנתו ואינו נקנה בתבואה וכלים ומסיק דאינה נקנה בפחות משוה פרוטה ולא אמרינ' הואיל ומקרבה הנאתייהו ולפ"ז איכא למימר הא דאשה אינה נקנית בפחות משוה פרוטה אפילו בתבואה וכלים דמקרבה הנאתייהו כדאית' לקמן דמ"ו ע"א כדמשני שמואל התם מתני' בתמר' היינו משו' דילפינן בהקיש' דאחרת מאמה עברי' ואמה עברי' אתקוש לעברי ובעברי כתיב מכסף מקנתו ואף על גב דגבי נמכר לנכרי כתיב הא ילפינן בג"ש דש"ש ותו דבמכרוהו ב"ד ע"כ אינו נמכר בפחות משוה פרוטה דקיי"ל דאין הב"ד ניזקקין לפחות משוה פרוטה ואם כן י"ל דקרקע ילפינן מאשה לענין זה ונראה דהתוספות לשיטתייהו שכתבו לעיל דף ג' בד"ה ואשה וכו' וי"ל דריבוי קנינים גמרינן מהיקש' ולא מיעוט קנינים ע"ש אם כן ה"נ היכא ניליף דאינם נקנין בפחות משוה פרוטה מע"ע הא הוי ליה מיעוט קנינים אע"כ דגילוי מלתא בעלמא הוא וכ"ש דאתי שפיר לפמ"ש תוספות בריש מכלתין בד"ה בפרוטה ובשוה פרוטה וכו'. דהא דקיי"ל בכ"מ דש"כ בכסף היינו משום דילפינן במה הצד מנזקין וע"ע וא"כ ממילא לא עדיף קנין קרקע מע"ע עצמו דאינו נקנה בפחות משוה פרוטה אפי' בתבואה וכלים וק"ל

גמרא וחזר ואמר התקדשי לי בו וכו'. כבר כתבנו דעת הרמב"ם ז"ל שלא חזר בו מדבריו הראשונים אלא דעתו שתמחול להחוב ותתקדש בו ולפ"ז צ"ל דגם בקידשה בגזילה מיירי בכה"ג שדעתו שתתקדש ולא יצטרך לשלם לה גזילתה. וכן פרש"י לקמן דף נ"ב בהאי דשדיך דאחולי אחילתי'. ולכאורה קשה דמאי מקשה מקידשה בגזילה דלמא מיירי התם שאמר שישלם לה גזילתה וצ"ל דס"ל להש"ס דאין לחלק בזה דאף שרוצה לשלם מ"מ יכולה לומר דידי שקלי כיון דגוף החפץ שלה. וכן צ"ל לפי מה שכתבתי לקמן דף נ"ב לתרץ קושי' הב"ש דלמא חטף סלע שהוא מעות שאני. וכתבנו שם דעיקר הקושי' מחמס דמיירי ע"כ בחפץ ואפ"ה מקשה אגזל אף דחמסן יהיב דמי מ"מ לא ס"ל להש"ס לחלק בזה. וע' מה שכתבתי בזה בק"א באריכו'. והנה מדברי הרמב"ם משמע דאם חזר בו ממש אינ' יכול' לומר דידי שקלי ונרא' דסברתו משום דסתמ' קתני משמע דאפילו לא הגיע זמן פרעון כמ"ש הט"ז וב"ש אם כן כיון דחזר בו והמעות עדיין בידו איך תאמר דידי שקלי הא אינו מחויב לשלם לה ולדעת המפרשים דמיירי בחזר בו צ"ל דאפ"ה סומכת אדבריו הראשונים אלא דהא קשה לי כיון דקיי"ל דבכל התורה כולה תוך כדי דיבר כדיבור דמי חוץ ממקדש ומגרש משמע לכאורה דבמכירה ומתנה דתוך כדי דיבור כדיבור דמי ואם מכר או נתן חפץ לחבירו וחזר בו תכ"ד אפי' הי' החפץ ביד הלוקח או שמשך בנתיים קודם שחזר בו אפ"ה מהני חזרה תוך כדי דיבור אם כן קשה בסיפא דלאחר מתן מעות אפי' רצתה אינה מקודשת ואמאי הא כיון דחזר בו תוך כדי דיבור בטל הפירעון והו' בחזקת הלוה לא מבעי' בלא הגיע זמן פרעון דפשיטא דדינא כמו מתנה והיתה צריכה להחזיר לו המעות וה"ה דיכול לקדשה מדעתה אלא אפי' בהגיע זמן פרעון נראה דנפקא מינה לענין נמחל שיעבודא דקיי"ל דאינו חוזר ולוה בו משום דנמחל שיעבודו מ"מ אם חזר בו תוך כדי דיבור ביטל דבריו הראשונים ושיעבוד הראשון קיים אם כן ה"נ כיון דשניהם רצו תוך כדי דיבור שלא יהי' פירעון למה לא יועילו הקידושין ודוחק גדול דמיירי דווק' ששה' אחר כ"ד אדרבה משמע מלשון הבריית' דאפי' נתן המעות בידה סתם ואח"כ אמר לה שיהי' בתורת פירעון ואמר מיד התקדשי לי בו אפ"ה אינו מועיל ולדעת הרמב"ם ז"ל דס"ל דמחלה לו החוב יש ליישב קצת לפמ"ש הרמ"א בח"מ סי' רמ"א די"א דאם הי' שטר או משכון וכו' משמע דלדיעה קמייתא אם הי' בידו משכון לא מהני מחילה ע"פ אם כן כ"ש הכא שנתן לה הסלע בתורת פרעון לא מהני מחילתה בדברים בעלמא כיון דתופסת המעות בידה וכיון דהוא לא קידש אלא אדעת' דהכי שיהי' החוב מחול ובאמת המחילה אינו כלום ממילא דאינה מקודשת אבל לדעת י"א שם דמהני מחילה אפי' במשכון צ"ע דלמה לא יועיל חזרה בתוך כדי דבור ואפשר דהכא עדיף טפי כיון שכבר המעות בידה תו לא מהני מחילה ומשמעות סתימות הפוסקים דאין חילוק וצ"ע. אמנם העיקר נראה דלא מהני חזרה תוך כדי דיבור במכירה או מתנה לאחר שעשה קנין וכמו שנתבאר באורך בקונטרס אחרון סי' כ"ז ומכאן ראי' לדברינו שם ודו"ק:

שם האשה שהביאה חטאתה יורשי' וכו'. הקשה הרשב"א ז"ל הא דנקט לה באשה ולא קתני לה באיש כגון זב ומצורע ע"ש ולענ"ד דהא דקאמר יורשים מביאין עולתה דוחק לפרש דהיינו יורשי האשה ממש כגון שמת בעלה בחיי' או גירשה דאי כשהבעל קיים הבעל מחויב