המקנה רמא

למלקות כ"ש דאחות אשה יש לו כפרה במלקות וע"כ נצטרך לומר דלא תקח דאחות אשה אתי לתפיסת קדושין בדיעבד ואם כן ממילא נילוף בקל וחומר דאשת אב מאחות אשה דהשתא אחות אשה דבכרת לא תפסי קידושין אשת אב דבמיתה לא כ"ש ואתי שפיר הגירסא ישינה אלא דאין הכרח לומר דלא יקח דאחות אשה אתי לתפיסת קדושין דאיכא למימר דלא יקח דאשת אב אתי לתפיסת קידושין מ"מ מוכח דלא תפסי קידושין באשת אב דלא יקח דכתיב באשת אב הא דלא תפסי קידושין או דלא יקח דאחות אשה אתי לתפיסת קידושין וע"ז מקשה דדלמא לא יקח דאשת אב היינו לתפיסת קידושין ולא למלקות וממילא די"ל דאחות אשה היינו למלקות ואיצטרך קרא דלאחר לתפיסת קידושין באחות אשה לחוד ובזה הוי אפשר ליישב קושי' תוספות לקמן ד"ה מה יבמה וכו' וא"ת אמאי לא קאמר וכו' נדה שהי' בכרת וכו' כוונתם דבחייבי מיתות בית דין ליכא למימר נדה תוכיח ולפמ"ש כיון דבאשת אב איכא מיתות בית דין וילפינן מק"ו מיבמה לשוק וע"כ לא יקח דידיה היינו לענין מלקות וממילא דליכא למימר דלא יקח דאחות אשה למלקות דהא הוא ק"ו מאלמנה ולא שייך אין עונשין מן הדין דהא אשת אב חמיר מיני' ולקי כנ"ל וע"כ לא יקח דאחות אשה לתפיסת קדושין וממילא מייתר קרא דלאחר לעריות שיש להן היתר ולא נימא נדה תוכיח ודו"ק היטב

עוד נר' לענ"ד ליישב כל הקושי' הנ"ל באופן אחר והוא דהרשב"א הקשה עוד אהא דקאמר ודילמא הא לכתחילה הא קיי"ל כרבא דאמר כל מילי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ותירץ דכיון דגלתה התורה גבי אלמנה לכהן גדול דמהני ה"ה בכל מקום דכתיב לא יקח וה"ה הכא והוא דוחק גדול ויבואר עוד לקמן בס"ד. אמנם הנר' ליישב כל זה והוא דנראה דאף דסבירא ליה לרבא דכל מידי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני והא דלקי משום דעבר אמימרא דרחמנא היינו דוקא במידי דלא מהני מטעם דאמר רחמנא לא תעביד דמשמע לכתחילה אף דממילא אי עביד לא מהני כיון דעל כל פנים עבר אמימרא דרחמנא ולכך לקי אבל בדבר שאין קדושין תופסין כלל כגון כהן שקידש גרושת אחיו מודה רבא דלא לקי כיון דבלא זה אין קדושין תופסין לא עשה כלום. ותדע דהא דאמר בריש תמורה מאי בינייהו בין אביי ורבא ולא קאמר דא"כ קידש גרושת אחיו וכיוצא בו דלאביי כיון דלא מהני לא לקי אע"כ דאפילו רבא מודה בהא. ולפ"ז ה"ה במקדש אשת אביו אין שום סברא לומר שילקה משום לא יקח אשת אביו דכיון דבלא"ה אין קידושין תופסין בה אם כן לא עביד ולא מידי והיינו כנותן מתנה בעלמא ובזה מתורץ מה שהקשינו לעיל הא דקאמר לכתחילה מאחות אשה נפקא דלמא אתי קרא למלקות אליבא דרבא דסבירא ליה דאף על גב דלא מהני לקי ולפמ"ש אתי שפיר דגבי אשת אב כיון דנפקא מקרא דלאיש אחר דלא שייך בו קידושין כלל ממילא דאין בו מלקות אם כן לא יקח למה לי דאי לאיסורא מאחות אשה מק"ו נפקא. ולפי זה מתורץ מוי הא דקאמר ודלמא הא לכתחילה קשה דזה אינו אלא אליבא דאביי אבל לרבא ממילא דלא מהני ולפמ"ש יש לומר איצטריך קרא דלאחר שאין בו תפיסת קדושין כלל נפקא מיניה דלא לקי כיון דלא עביד מידי אינו לוקה אם קידש וממילא מתורץ דליכא להקשות לכתחילה נפקא מקל וחומר דאלמנה לכהן גדול דהא התם באמת כתיב לא יחלל חילולין הוא עושה וכו' דקדושין תופסין אם כן לרבא צריך הכא לא יקח דאף דאי עביד לא מהני ואפ"ה איכא איסורא דליכא למילף איסורא מאלמנה לכהן גדול כיון דהכא לא מהני מעשיו אלא דה"א דלקי משום דעבר אמימרא דרחמנא ואיצטרך קרא דלאיש אחר דאין בו תפיסת קדושין כלל דלא לקי אלא איסורא בעלמא דלא יקח להכי פריך לכתחילה מאחות אשה נפקא דע"כ הא דלא ילפינן בקל וחומר לכתחילה מאלמנ' לכהן גדול היינו משום דבאחות אשה אי עביד לא מהני וע"כ קרא דלא יקח אשת אביו היינו דלא תפסי קדושין כלל ונ"מ דלא לקי משום דלא עביד מידי וע"כ קרא דלאחר לשאר עריות וע"ז מקשה דלא לאחר קאי על אחות אשה שאין בו תפיסת קדושין כלל וקרא דלמא תקח באחות אשה היינו לאיסורא לכתחילה דליכא למילף וקל וחומר מאלמנה לכ"ג כיון דלא מהני מעשיו כנ"ל ודו"ק

אמנם מה שתירץ הרשב"א ז"ל דאף לרבא דס"ל אי עביד לא מהני כיון דעשתה התורה גבי אלמנה לכהן גדול דמהני ה"ה בכ"מ דכתיב לא תקח דכבר כתבנו שהוא דחוק מאוד דאם כן נימא דגלי רחמנא בכל דוכתי' דאי עביד מהני ותו קשה לי על מה שהקשה הרשב"א דה"ל למימר לכתחילה מאלמנה לכהן גדול נפקא ונדחק ליישב דאיסור כהונה שאני ומאי קשה הא קי"ל לקמן ד' ע"ח כרבא כה"ג באלמנה אינה לוקה אא"כ קידש ובעל אם כן הא דאיצטרך הכא לכתחילה בקידושין לבד. ונראה ליישב דברי' ז"ל חדא מגו חדא דסבירא ליה לרשב"א ז"ל דפלוגתא דאביי ורבא תליא בפלוגתא אחרות דפליגי אביי ורבא דף ע"ח בכה"ג באלמנה דאביי סבר קידש לוקה משום לא יקח ורבא סובר דאינה לוקה אא"כ קידש ובעל ונראה דהיינו טעמא דרבא לשיטתו דס"ל כל מילי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ואפ"ה אמר קרא לא יחלל חללים הוא עושה אבל אינו עושה ממזרים וע"כ דתפסי קידושין וס"ל דהיינו מטעמא דאין איסור בקדושין לבד כי אם קידש ובעל נמצא בשעת קידושין לא ה"ל בכלל דאמר רחמנא לא תעביד כיון דלא נגמר האיסור עד שעת ביאה ולפ"ז יש לפרש שיטת הרשב"א ז"ל דס"ל דכיון דגלי רחמנא בלשון לא יקח גבי אלמנה לכה"ג דהיינו קידש ובעל אם כן בכ"מ דכתב רחמנא האיסור בלשון קיחה הוא דוקא קידש ובעל וכ"ש באחות אשה י"ל דגם אביי מודה דאי הוי אמרינן לא יקח לאיסור קידושין היינו אם קידש ובעל כדאיתא בדף ע"ח מודה אביי במחזיר גרושתו דאם קידש ולא בעל אינו לוקה לקחתה להיות לו לאשה אמר רחמנא וה"ה הכא דכתיב לא תקח לגלות ערותה משמע קידש ובעל אבל קדושין לבד ה"א דתפסי ואם כן שפיר מקשה הרשב"א ז"ל דה"ל למימר לכתחיל' מאלמנה לכה"ג נפקא אך הא קשה לי גבי אשת אב דאמר נמי הא לכתחילה הא בדיעבד והתם לא שייך קידש ובעל דאל"כ בל"ז חייב מיתה משום אשת אב על הביאה לבד ואזהרות מערות אשת אביך לא תגלה וליכא למימר לעבור עליה בשני לאוי' דהא לא כ"מ לענין מלקות כיון דאיכא מיתה ה"ל מיתה ומלקות דקיי"ל דאפי' חייבי מיתות שוגגי' פטורים מן המלקות כדאיתא בכתובות דף ל"ה ואף דכתבו התוספות שם דאיכא תנאי דמחייבי בחייבי מיתות שוגגי' מ"מ דוחק לפרש דמקשה הש"ס בסתמא אליבא וכן קשה לי טובא על מה שהקשה הרשב"א ז"ל דהמ"ל דנפקא לכתחילה באשת אב מאלמנה לכהן גדול והא סוגיא מפורשת דבאלמנה לכהן גדול אינו לוקה אא"כ קידש ובעל ובאשת אב לא שייך זה כנ"ל:

ואפשר כיון דוודאי דילפינן מכה"ג דכ"מ דאמר רחמנא לא תקח היינו קידש ובעל א"כ ה"נ לא יקח דאשת אב ואף דחייב מיתה על הבעולה מ"מ כיון דלאו דלא יקח עיקר חיובו למפרע על הקידושין לא חשיב מיתה ומלקות באים כאחת ושפיר מתחייב בשניהם. אך ז"א דע"כ עיקר המלקות על הביאה שהי' ע"י קידושין דהא ה"ל התראת ספק על הלאו ולהכי אפי' בעל כמו פעמים לוקה על כל ביאה וביאה אם התרו בו בכל פעם דהכא אמרה תורה דבכל ביאה שאינה דרך זנות אלא דרך קיחה לוקה עלי' כמו שיבואר לקמן דף ע"ז ע"ב. והעיקר בזה כמ"ש לעיל דף נ"א בתו' ד"ה קידושין שאין מסורין לביאה וכו' דאפי' במקדש בביאה דעבר בשעת קידושין אמימרא דרחמנא אפ"ה תפסי בה קידושין. ודוק

שם בגמרא בשלמא כולהי אתי' וכו' אלא אשת אח וכו'. יש לדקדק דמה גריעותא באשת אח מאחות אשה דהא אחות אשה נמי יש לה היתר לאחר מיתת אחותה כמו באשת אח דאינה מותרת אלא לאחר מיתות אחיו ועדיפא דאיבה מותרת אלא במקום מצוה באין לו בנים ואין לפרש בדוחק דאחות אשה אין לה היתר במקום מצוה אפי' אם מתה אחותה לאחר מיתת אחיו ז"א דההיא לאו מטעם איסור אחות אשה אסורה ליבם אלא משום דביבמה שאין אני קורא בה בשעה נפילה יבמה יבא עלי' הרי היא כאשת אח שיש לו בנים כדאי' ביבמות דף למד א"כ זהו חשיבות איסור אשת אח ולא עריות אחות אשה ותו קשה דאמרי' ביבמות דף ח' והא מכדי כולהו מאי חזית איכא לאקשינהו לאחות אשה ואיכא לאוקשינהו לאשת אח מאי חזית דאקשת לאחות אשה אקשונהי לאשת אח ומשני איבעית מאי לקולא ולא ולחומרא לחומרא מקשינן ואב"א הכא תרי איסורא וכו' א"כ לשנוי' בתרא עיקר טעמא דאחות אשה וכל עריות אסורין ליבם במקום מצוה הוא משום דאיכ' בהו תרי איסורי אחות אשה ואיסור אשת אח א"כ מאי חשיבות הוא לאיסור אחות אשה שאסורה במקום מצוה דהא הטעם הוא משום איסור אשת אח גופא כמו איסור אחות אשה וה"נ צ"ל בדוחק דהסוגי' דהכא ל"ל הני סברא אלא כשנוי' קמא דלקולא ולחומרא לחומר' מקשינן ועיין מ"ש בזה בתוס' ד"ה שהי' בלבו וכו' מ"מ דוחק הוא. עוד יש לדקדק בלישנא דקאמר א"א כמי איכא למיפרך דמשמע דפירכא קמיית' דאשת אח עדיפא. ולכאורה נהפך הוא דפירכא דא"א עדיפא שיש לה היתר בחיי האוסרין ע"י גט. נר' לענ"ד דעיקר הקושי' באשת אח היינו משום דקי"ל דמאמר ביבמה מדרבנן הי' כדאי' ביבמות בכמה מתני' והיינו מטעמא דאמרי' דף י"ד בברייתא יכול יהי' כסף שטר גומרין בה כדרך שביאה גומרת בה ת"ל ויבמה ביאה גומרת בה ואין כסף ושטר גומרת בם וקשה דנהי דשמעינן מקרא דאין כסף ושטר גומרין בה היינו שיקיים בה מצות יבום אכתי לא שמעינן שלא יתפסו הקידושין בה דאפי' למ"ד דאין קידושין תופסין ביבמה לגבי אחרים מ"מ אם יבם עצמו קידשה מנין דאין הקידושין כלום ואין חייבין עלי' משום א"א אלא לאו בעלמא כשאר יבמה וע"כ הא דלא תפסי קידושין הוא משום איסור אשת אח דלא היתרה התורה אלא ליבום בביאה דכ"ז שלא יבמה אין הקידושין תופסין ובזה מובנים דברי התוס' בסוף פ' החולץ ד' מ"ט ד"ה הכל מודים וכו' שכתבו וז"ל וי"ל אליבא דרב דאמר אין קידושין תופסין ביבמה איצטרך לאשמועינן שפיר דלא הוי ממזר וטעמא אמר ר"ת דהוי כנכרי ועבד שאין בו קידושין לשום אדם וליבם נמי לאו בת קידושין היא אלא ביאה הוא