המקנה קסב

דבברייתא שניה ס"ל דלא סמכה דעתה ולעיל ס"ל דמקודשת וכל זה לפי תירוצם אבל לפי מה שכתבו בקושייתם דלא תקשה דר"מ אדר"מ לא הוי יכולים להקשות כתירץ בתרא דמיירי לעיל במסר וכתב לה קני לך וכל שיעבודא וטעמא דרבנן לעיל משום דלא סמכה דעתה דלמא מחל דכיון דלפ"ז א"א לומר דפליג ר"מ ביש בו ש"פ כיון דלית לי' טעמא דלא סמכה דעתה וע"כ צ"ל דפלוגתא דר"מ ורבנן היינו באין בו ש"פ ורבנן ספוקי מספקי לי' א"כ קשה חכמים אחכמי' וע"כ הוצרכו לומר כנ"ל דברייתא קמייתא באמר לה קני לך וכל שיעבודא ולא כתב וברייתא שני' בכתב קני לך ולא אמר שיעבודא וכנ"ל ודוק היטב

בגמרא במקדש במלוה קא מיפלגי כבר כתבתי לעיל בשם הב"ש דאף דהוי שטר שלה דהא על הלוה ליתן שכר סופר מ"מ הוי השטר כמשכון והוה קידשה במלוה שיש עלי' משכון ועיין מ"ש לעיל דף ח' דלפי סברא זו נראה דהמוכר שט"ח ומחלה נמי אינה יכולה למחול פרוט' של הלואה נגד השטר דהוי כמלוה שיש עלי' משכון ולא משמע כן בח"מ סי' ס"ו סעיף כ"ג דמייתי שם פלוגתא דרמב"ן והרשב"א אם המלוה צריך להחזיר השטר ואי נימא דהוי כמשכון הי' צריך לשלם לה דמי שיווי הנייר. ותו קשה לי דאי נימא דהוי כמשכון ממילא דהוי המלוה כשומר על המשכון ואם פשע בו ונאבד חייב לשלם ללוה דמי השטר כדין שומר וכבר כתבנו לעיל דלפ"ז אם הפקיד המלוה חפץ אצל הלוה ונאבד פטור הלוה דהוי שמירה בבעלים ולא מצינו זו ותו דהא בשטר עסקא ג"כ המקבל נותן שכר סופר כדאי' בסוף ב"ב ואפ"ה אם נגנב העסק מהמקבל חייב אף בפלגא דפקדון ואינו פטור אלא בטוען נאנסו ואמאי נימא אפי' פשע פטור דהוי שמירה בבעלים דהוי המלוה שומר על השטר אע"כ דלא הוי שטר כמשכון. ולכאורה הי' נראה דהטעם הכ' דמקודשת כשהנייר ש"פ אף דהנייר הוא שלה דהוי כקידשה בגזל דידה דאמרי' דף י"ג קידשה בגזל דידה ואמרה הן מקודשת משום דאמרי' כיון דניחא לה בקידושין מסתמא הקנתה לו כדי שתתקדש ה"נ אמרינן הכא דהקנתה לו את השטר ואפי' לא אמרה הן דדוקא בגזל דידה אם לא אמרה הן יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי אבל בשטר שדרכה להיות אצל המלוה לא שייך לומר דידי שקלי וע"כ נתכווין לקידושין ומסתמא הקנתה לו אך זה אינו דלא מצינו סברא זו אלא בגזל או גניבה שהי' דעתו בתחלה לקנותו אז אמרי' כיון שאמר' התקדשי לי הסכימה לדעתו והקנתה לו אבל אם קידשה בפקדון שהפקידה בתחלה בידו לא אמרינן דמסתמא הקנת' לו ואינה מקודשת אפי' אם אמרה הן כדמשמע לקמן בעשה לי שירים אם לא הוסיף נופך משלו אינה מקודשת ולא אמרינן דהקנתה לו א"כ ה"נ מה"ת לומר שהקנתה לו את השטר והנראה לענ"ד דכל מלוה בשטר אף דהנייר הוא של הלוה מסתמא הוא מקנה לו עד זמן פרעון והוי כמוכר לשלשים יום ואין המלוה מקבל עליו שום חיוב שמירה ואם נאבד השטר אין צריך לשלם ללוה דמים אלא אם ישנו בעין צריך להחזיר בין כשהוא משלם לו או כשהוא מוחל לו א"כ כשמקדשה בשט"ח שלה כיון דאם לא תתקדש לו הנייר קנויה לו ובזה שמקדשה נעשה הנייר שלה לכך היא מקודשת אף שהוא מחל לה את המלוה אפ"ה נתקדשה בנייר משום דלא מחל לה אלא על דעתא דקידושין וממילא כשהמוכר שט"ח של אחרים ומחל או שפרע לו הלוה למוכר חזר השטר ללוה כיון שכלה זמן קנייתה וכן אם מקדשה בשט"ח של אחרים לא סמכה דעתה דאם ימחול הלוה צריך להחזיר לו השטר ונהי דלפי הס"ד דמיירי הברייתא בשט"ח דאחרים ע"כ הוי צריך לומר דהא דאמרו חכמים שמין את הנייר וכו' היינו משום דהוי כמלוה על המשכון פרוטה שכנגד השטר כמ"ש הב"ש וכמו שהוכיח הרשב"א מ"מ לפי המסקנא אינו כן כמו שכתבנו דמוכח דאין להמלוה דין שומר וע"כ צ"ל שהשטר קנוי לו כל זמן שאינו משלם כנ"ל:

והנה הש"כ סי' ס"ו ס"ק ע"ה כתב לתרץ קושיית הרשב"א להרמב"ן דאי נימא דהמוכר שט"ח וחזר ומחל צריך הלוקח להחזיר ללוה השט"ח דא"כ לפי הס"ד דמיירי בשט"ח דאחרים למה ס"ל לחכמים דאם יש בנייר ש"פ מקודשת ודחי דהסוגיא אזלי לשינוי' קמא דהיכא דלא קנתה כלל אין צריכה להחזיר את השטר ונראה דע"כ צ"ל כן דאפי' אי נימא דבמחל א"צ להחזיר את הנייר מ"מ בכתב ומסר כיון דלא סמכה דעתה משום דשמא ימחול מה מועיל אם יש בנייר ש"פ הא אף אם דעתה אנייר מ"מ הא אין רצונה להתקדש אלא בכל דמי השטר כדאמר רבי אליעזר לעיל בנמצא מנה חסר דינר צריך להשלים וכיון דבמוחל אין הבעל צריך לשלם כדאמר לעיל דלא סמכה דעתה דלמא ימחול א"כ ה"נ אפי' אם יש בנייר ש"פ אכתי לא סמכ' דעת' וכי היכא דאמר לעיל במנה חסר דינר דאינה מקודשת משום דכסיפא לה ה"נ אינה מקודשת דסברה שמא ימחול בשלמא לאוקימתא קמייתא דלא כתב לה קני לך איהי וכל שיעבודי' י"ל כיון דלא קנתה אין דעתה על המלוה כלל ואפי' אם אמר לה בפי' שיהא הכל שלה מ"מ כיון דלא קנתה אינו אלא כמקבל עלי' בחוב כמו קידשה במנה ונתן לה דינר דמתקדש' אבל אם הקנה לה כל החוב בכתיבה ובמסיר' הרי נגמרו הקידושין ולא סמכה דעתה דלמא ימחול וכ"ש לפמ"ש לעיל דהחששא הוא שמא ימחול מקצת החוב ויהא כסיפא מילתא למתבעי אפי' למאן דמחייב דינא דגרמי א"כ בלא קנתה כלל שפיר סמכה דעתה שתוכל לתבוע מן הבעל כל דמי השטר א"כ א"א לאוקמי כאוקימתא בתרא ולפ"ז קשה לי על מה שהביא הרשב"א ראי' מהא דס"ד דמיירי בשט"ח דאחרים דא"צ להחזיר הנייר וכן יש לתמוה על הטור שכתב בשט"ח דאחרים וכתב ומסר כדינא אם יש בנייר ש"פ מקודשת ואם לאו הוי ספק מקודשת דלמא לא סמכה דעתה שמא ימחול כיון דס"ל דאשה לא סמכה דעת' מה מועיל אם יש בנייר ש"פ אכתי לא סמכה דעתה כיון שדעתה על כל הלואה שלה ועיין מ"ש בזה בק"א. ודוק

ברש"י ד"ה מספקי להו וכו' והשתא ביש בו הוא דאתא לאפלוגי וכו'. הנה לדברי רש"י ז"ל הא דקאמר הכא ולרבנן מספקא להו הוא מלתא יתירה ודברי הרשב"א ז"ל בזה דס"ל משום דבשמין לא שייך דפליג ר"מ בזה וע"כ צ"ל דפליגי בדיוקא. דרבנן ספוקי מספקא להו וכ"ש דאתי שפיר לפמ"ש לעיל דלפי אוקימתא קמייתא שפיר י"ל דפליגי רבנן בשמין ואין צ"ל דספוקי מספקא להו אלא באוקימתא זו אבל לפי' רש"י דפי' דבאמת פליגי בשמין א"כ הא דקא' דרבנן ספוקי מספקא להו הוא מלת' יתירה ותו דלדברי רש"י ז"ל פליגי ר"מ ורבנן בתרתי ועיין בספ"י שנדחק בזה לפרש דהא בהא תלי' ולענ"ד נראה די"ל דהכא קיימינן לשנוי' אליבא דרב דלא ליהוי כתנאי ורב ס"ל לעיל במקדש אחותו דאמרינן אדם יודע שאין קידושין תופסין באחותו גמר ונתן לשם פקדון ואמרינן לעיל שם ש"מ מדר' אמי מעות בעלמא חוזרין ועיין פירש"י וא"כ ה"נ י"ל דלר"מ דס"ל דבלא עדי חתימה לאו כלום הוא צריכה להחזיר את הנייר דאמרי' אדם יודע שאין קידושין בלא עדי חתימה וגמר ונתן הנייר לשם פקדון וצריכה להחזיר לו את הנייר לכך אינה מקודשת. משא"כ לרבנן דספוקי מספקא להו וקי"ל בכל ספק קידושין אין צריך להחזיר את הקידושין א"כ לא שייך לומר דלשם פקדון יהיב אמרינן מסתמא דדעתו שתתקדש בו ולא אמרינן דדעתו למתנה כיון שלשם קידושין יהיב כדאמרינן לעיל גבי מעות חוזרין נמצא דר"מ ורבנן פליגי בחדא מלתא ובזה מיושב מה שכתב בספ"י דאי נימא דהא בהא תלי' אין ראי' לדברי הרמ"ה שהביא הטור סי' ל"ב דהמקדש בשטר פסול דשמין את הנייר דהא הכא שאני משום דספוקי מספקא להו ולפמ"ש דתלי' אם צריכה להחזיר את הנייר א"כ נהי דסוגי' זו אזלי אליבא דרב דלא ליהוי כתנאי אבל למאי דקיי"ל כשמואל דאפי' במקדש אחותו מעות מתנה א"כ ממילא אפי' במקום דליכא לספוקי בקידושין והיינו בקידשה בשטר פסול לגמרי אפ"ה כיון שאינה צריכה להחזיר לו את הנייר אמרינן דדעתייהו על הנייר כי היכא דס"ל לרב היכא דהוי ספק קידושין. ודו"ק

בגמרא אלא במאי מקדשה. הנה תוס' כתבו בב"ק דף צ"ט ע"א וז"ל ואומר ר"י דסברא הוא שאינה מקודשת במה שמוחל לה שכרו אפי' לא יהי' אומן קונה בשבח כלי וכו' שאין דעתה להתקדש עד שיבואו השיראים ונזמים לידה וכו'. הנה אין לפרש דבריהם על לשון הסוגי' דשם דהא לפי מה דאמר שם סברוהו דכ"ע ישנו לשכירות מתחילה ועד סוף ודכ"ע המקדש במלוה אינה מקודשת א"כ אין מקום ליתן טעם לדברי ר"מ דמקודשת אלא משום דאומן קונה בשבח כלי א"כ שפיר מקשה דקודם שהגיע לידה במאי מקדשה וע"כ צ"ל דכוונתם על סוגי' דשמעתין דקא ס"ד דפליגי במקדש במלוה אפ"ה קאמר לדברי ר"מ במאי מקדשה וס"ל לדוחק לפרש דהא דקאמר אילימא אותו ממון היינו דאי נימא דכ"ע ס"ל כרב המקדש במלוה אינה מקודשת וטעמא דרבנן דכשיגיע אותו ממון לידה מקודשת הוא מטעם דאומן קונה בשבח כלי והיינו דפריך א"כ מאי טעמא דר"מ במאי וכו' אע"כ דאין אומן קונה בשבח כלי ובמקדש במלוה קא מיפלגי אך זה דוחק גדול דמשמע דלא ידע מסברא דאומן קונה בשבח כלי דאל"כ מה"ת נימא דרב כתנאי ולא מוקי כדמשני הגמ' באמת דפליגי אי אומן קונה או לא לכך הוכרח תוס' לפרש דאפי' אי נימא דפליגי במקדש במלוה אין דעתה להתקדש עד שיבוא לידה ונראה די"ל דפסיקא לי' להש"ס הכי משום דלפי הס"ד דס"ל לר"מ ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף ומקדש במלוה מקודשת קשה הא אמר ר"א לעיל דף ח' דאם אמר התקדשי לי במנה ונתן לה דינר הרי הי' מקודשת וישלים וא"כ ה"נ כיון שעשה כשיעור ש"פ תתקד' מיד ולמה אמר ר"מ כיון שעשאן מקודשת דמשמע דאינה מקודשת עד שיגמור השירים והנזמים וטבעת כולם וע"כ צ"ל שאין דעתה להתקדש אלא עד שיגיע לידה ושפיר מקשה במאי מקדשה ובזה מתורץ מה שהקשה הרשב"א דלפי סברא זו דאין דעתה להתקדש אלא עד שיגיע לידה א"כ הא דמשני דר"מ ס"ל דאין לשכירות אלא בסוף דהיינו כשיגמור המלאכה כמ"ש תוס' בעצמן שם בד"ה ואב"ע וכו' ע"ש הא אכתי תקש' כיון שאין דעתה להתקדש עד שיגיע לידה א"כ אכתי הוי לי' מלוה משעת גמר מלאכה עד שעת נתינה. עוד הקשה בספ"י בב"ק שם דדבריהם סותרין מה שכתבו תוס' לעיל דף י"ט בד"ה מלוה שיש עליו משכון וכו'. שמוחל לה המלוה אע"פ שהמשכון בידו מקודשת ולפמ"ש אתי שפיר דע"כ לא כתבו תוס' אלא לפי הס"ד הכא דפליגי במקדש במלוה דכ"כ דסבר' זו מוכרח מדאינ' מקו' מיד מדר"א כנ"ל אבל