המקנה קסא

הרשב"א בתשובה והביאו הב"י סי' ל"ט אבל כשנתן גם הכסף ליכא למ"ד דיכול לחזור וכ"כ בספ"י תדע דלרבנן דבי רב דסברי דפטו' הלוה אפי' מאונסין אם כן קשה הא דמלוה בשטר אינו יכול לומר פרעתי וגובה מנכסים משועבדין כדאית' במתני' סוף ב"ב ואמאי לא יהא נאמן לומר החזרתי במיגו דנאנסו כמו במפקיד בשטר. ודוחק גדול לומר שיש עדים שהוחזק בו לכאורה הי' נרא' דאפי' לרבה דמודה ר"מ באונסין משום דלא גרע משאלה מ"מ כיון דאינו אלא מדין שמירה כמו שואל הא המלוה ג"כ שומר על השטר דהנייר הוא של הלוה כדקי"ל דהלוה נותן שכר והוא כמשכון אצלו כמ"ש הב"ש בס"ק כ"ב בהא דס"ל לרבנן לקמן שמין את הנייר אם יש בו ש"פ מקודשת אף דהנייר שלה הוא משום דשטר הוי לי' משכון נגד הפרוטה של הלואה ע"ש אפי' ש"ש הוי על השטר דהא כתבו תו' הטעם דמלוה על המשכון הוי ש"ש משום שיכול לקדש בו אשה והרי בשטר זה ס"ל לר"מ דיכול לקדשה בשטר מלוה דאחרים א"כ אי נימא דבמלוה בשטר הוא ברשות בעלים לחזרה ואין הלוה חייב באונסין אלא מדין שמירה דלא גרע משואל הא קימ"ל דשמירה בבעלים פטור אפי' מפשיעה א"כ כיון דגם המלוה הוא שומר על השטר פטור הלוה מאונסין ויהא נאמן לומר החזרתי במיגו דנאנסו אלא דלקמן בסמוך יבואר בס"ד דליתא לסברת הב"ש מ"מ לרבנן דבי רב קשה ודוחק לומר דמתני' דסוף ב"ב דלא כר"מ וכן מוכח ממתני' דב"מ דף י"ב ע"א מצא שט"ח וכו' דברי ר"מ וכו' הרי דמוכח דאין יכול לטעון פרעתי אע"כ היכא דמסר לו השטר ונתן המעות אין המלוה יכול לחזור לכ"ע ודוק

דף מח בתוס' ד"ה המוכר שט"ח וכו' היינו טעמא וכו' בספ"י הקשה על הרמב"ן דהוכיח דמכירת שטרות מדאורייתא מדמוקי לברייתא בשט"ח דאחרים מקודשת משמע אפי' מדאוריית' והקשה עליו הא מעמד שלשתן לכ"ע הוא מדרבנן כדקאמ' בי' דהוי כהלכתא בלא טעמא ע"ש. ולכאורה הי' נראה דאפי' אי נימא דהקנין דרבנן לא משוי לי' קידושין דאורייתא מ"מ וודאי דמלוה יכול למחול חובו מדאורייתא א"כ כשאומרת מחול חובך שביד פלוני ואקדש אני לך והוא אומר הריני מוחל לך ע"מ שתתן לאשה זה הסך ופלוני מחייב עצמו ליתן לה במעמד שלשתן מקודשת מדאורייתא כדאמרינן לעיל דף ו' תן מנה לפלוני ואקדש אני לך מקודשת מדין ערב ונהי דמה שחייב פלו' את עצמו הוא מדרבנן מ"מ כיון דהמחילה מועילה מדאור' והוא מוחל לה אדעתא דהכי שיתחייב א"ע לאשה אף דאינו מחויב ליתן לה מדאור' ויכול לחזור בו ויתבטל המחילה מ"מ אם אינו חוזר הרי המחילה מועלת מדאור' וכיון דעכ"פ צריך ליתן לה מדרבנן הרי היא מקודשת מחנות המחילה ובהא פליגי דאי מעמד שלשתן קונה במלוה הרי סמכה דעתה שבודאי יתן לה וממילא מקודשת במחילת המלוה כנ"ל מדאור' ולמ"ד דאין מעמד שלשתן במלוה אפילו מדרבנן ממילא דלא סמכה דעתה דשמא לא יקיים התנאי ויתבטל המחילה ואינה מקודשת ואין לומר דא"כ הדר נשמע דיכולה להתקדש במלוה דמה לי שמוחל מלוה דידה או שמוחל להלוה מלוה שלו זה אינו דהא כבר כתבנו דהא דלא משני דפליגי במלוה ברשות בעלים לחזרה כדמשני לעיל משום דבשט"ח ונתן מעות שוב אינה לחזרה לכ"ע אבל הכא דמיירי בלא שטר שפיר י"ל דמיירי במלוה שהיא בעין כדמשמע מלשון והרשה עליהן דלא שייך הרשאה מדינא דגמרא אלא כשהיא בעין כדאיתא בח"מ סימן קכ"ג והא דלא קאמר דחכמים נמי ס"ל במעמד ג' קונה אלא דס"ל דמלוה לאו ברשות בעלים לחזרה ז"א דא"כ עכ"פ תתקדש במעמד שלשתן מדרבנן ואמתי קאמר דאינה מקודש' כלל אפי' מדרבנן. ותו דאי אין הפלוגתא אלא במלוה ברשות בעלים לחזרה הו"ל לאפלוגי במלוה דידה אי נמי במחילת מלוה דאחרים שלא במעמד שלשתן ואינו מחייב עצמו אל האשה כלל ובכדי נקט והרשה אותם וכ"ש דא"ש טפי לפמ"ש לעיל בתחלת הסוגיא דהא דאין מעמד שלשתן במלוה קנה מדאורייתא מדין עבד כנעני דהוי כאומר להלוה הריני מוחל לך החוב ובזה תשתעבד לפלוני היינו משום דאין מלוה קונה אף במכר א"כ י"ל היכא דמעות עדיין בעין דלר"מ ברשות בעלים לחזרה שפיר יוכל להשתעבד מדין עבד כנעני להאשה ורבנן לשיטתייהו דמלוה אינו ברשות בעלים לחזרה לא משתעבד מדאורייתא והא דהוצרך לומר דכי אמר רב בפקדון אבל במלוה אפי' מדרבנן לא מהני משום דסברי רבנן דאפי' מדרבנן אינה מקודשת ודוק

בגמרא לימא בדשמואל קא מיפלגי וכו' בכתובות דף פ"ו הקשו תוס' דהא הבעל יהא חייב לשלם בדיני דגרמי ולכאורה הי' אפשר לומר אף דיתחייב הבעל לשלם מ"מ כסיפא לה למיתבעי ואף דאמר לעיל דכל המנה לא כסיפא לה למיתבעי מ"מ י"ל לפמ"ש הש"ך דהמוכר שט"ח יכול לימחל מקצת א"כ לא סמכה דעתה דשמא ימחול דינר החד וכסיפא לה מילתא למתבעי. ולפ"ז יש ליישב דברי תוס' בב"מ דף ט"ז בד"ה האי שטרא חספא בעלמא דברייתא דלעיל דושוין במכר מיירי במלוה דאחרים ומשום שמא ימחול יש לומר דכוונתם כאוקימתא דר"נ דאמר הונא חברי' מוקי לה דפליגא במנה חסר דינר אלא דקשי' להו דמה ענין מקדש במלוה למנה חסר דינר ומפרשינן דמיירי במלוה דאחרים ואזלי התם בשיטת הרשב"א ז"ל דהמוכר צריך לשלם את כל החוב מדיני דגרמי אלא דאשה לא סמכה דעתה שמא ימחול דינר וכסיפא לה מילתא ולא ניחא לי' לאוקמי דפליגי בדשמואל משום דר"נ עצמו ס"ל בכתובות דף פ"ו כשמואל ודוק

בתוס' ד"ה אילמא בשט"ח דאחרים וכו' וא"ת מאי קושי' לישני וכו'. וכתב מהרש"א ז"ל נר' לי דהא דכתבו דאמר ולא אמר הוא לאו דוקא אלא כתב לי' ולא כתב לי' והשתא הם ממש כדברי תוס' ישינים עכ"ל ואין דבריו מובנים דהא בת"י כתבו דלעיל פליגי בדברי ר' פפא ואם נפרש דכוונתם דכתב לי' איהו וכל שיעבודי' ומ"ש ואמר לאו דוקא א"כ א"א לומר דפליגי לעיל בדר' פפא וע"כ צ"ל דפליגי בדשמואל א"כ אין זה כדברי התו' אלא נר' פשוט דהתוס' כתבו אליבא דאוקימת' קמא דלעיל דפליגי אליבא דר' דהמ"ל דל"ק דר"מ אדר"מ דהתם מיירי באמר כדס"ל לר' פפא והכא מיירי בלא אמר והת"י אזלי אליבא דאוקימתא בתרא ואין קושי' על התוס' דיותר נראה להו להקשות אליבא דאוקימתא קמא:

ויותר נראה דמה שכתבו תוס' כאן דסוגי' אזלי לפי שינוי' קמא דפלוגתיהו דלעיל בדרבי הוא משום דס"ל כדעת הפוסקי' בח"מ סי' ס"ו דאפי' האיך דלא נעשה הקנין כדין כגון אם לא אמר לה קני לך איהו וכל שיעבודא ג"כ לא קנתה הנייר וטעמא נר' לענ"ד לא מיבעי' לדעת הרמב"ם דס"ל גבי מקדש שתי אחיות דבמקנה לכ"ע לא מהני קני את וחמור כמו שיבואר לקמן דף נ"א בס"ד א"כ כיון שאמר בפי' שתקנה אף החוב הוי לי' קני את וחמור וכיון דלא קנתה גוף החוב אף הנייר לא קנתה ואפי' להחולקים עליו כיון דאמר לה קני איהו וכל שיעבודי' וכוונתה לקנות הכל כיון שאין הקנין מועיל למה תתקדש בנייר כיון שרצונ' שיהא כל החוב שלה ועל דעת כן נתקדשה לו אלא העיקר הוא דמיירי במסר לבד ואמר לה התקדשי לי בשטר זה ולא הזכיר לה הקנין החוב כלל לא בכתב ולא בע"פ ואז שפיר י"ל דכיון דאין הקנין מועיל מהיכא תיתי נימא שטעתה וסברה לקנות דמי החוב אלא אמרינן שנתקדשה בנייר לבד אבל אם אמר לה או כתב לה שתקנה החוב מסתמא על דעת כן נתקדשה וע"כ מיירי הכא דאמרו חכמים אם יש בנייר ש"פ מקודשת כאוקימתא קמייתא שקידשה במסירה לבד ולפ"ז קושי' התוס' אלימא טובא דע"כ לפי הס"ד דמיירי במלוה דאחרים מיירי שלא כתב ולא אמר לה קני לך איהו וכל שיעבודא אלא שמסר לה הנייר בלבד ור' אליעזר ס"ל דנקנה במסירה לבד או שכתב לה קני לך השטר ולא כתב לה וכל שיעבודא א"כ הוה לי' לאוקמא פלוגתייהו דלעיל דלא נקט התם שמין את הנייר וכו' באומר קני וכו'. עוד נר' לענ"ד דמה שכתבו התוספות דלעיל מיירי דאומר לה קני לך שטר וכל שיעבודא ולא כתבו דבכתב קני לך וכל שיעבודי' הוא הכרח לקושייתם משום דלפמ"ש רש"י ותוס' דלא גרסי' ואם לאו אינה מקודשת כדאמר לקמן דרבנן ספוקי מספקא לי' והרשב"א ז"ל כתב דהש"ס הוכיח כן מבריית' עצמה דס"ל להש"ס דודאי לא פליגי ר"מ ביש בנייר ש"פ מקודשת אלא דעיקר פלוגתייהו הוא מדיוקא דאם אין בו ש"פ היא ספק מקודשת א"כ קשה חכמים אחכמים ונראה דאפי' לפמ"ש התוס' לקמן דפליגי נמי בשמין היינו למסקנא דמיירי בקידושי שטר די"ל דלא הי' דעתה על קידושי כסף כמו שיבואר לקמן בס"ד אבל לפי הס"ד דמיירי בקידושי כסף מהיכא תיתי נימא דס"ל לר"מ דלא היה דעתה אשטר וע"כ פלוגתייהו דרבנן היינו בהא דספוקי מספקא להו א"כ קשה חכמים אחכמים דברייתא קמייתא ס"ל דאינה מקודשת כלל אע"כ צ"ל דלעיל בלא כתב אלא במסר לבד ואמר לה קני לך איהו וכל שיעבודא והכא מיירי בכתב לה קני לך אלא שלא כתב ולא אמר וכל שיעבודי' וחכמים ס"ל כרבנן דבעינן כתיבה ומסירה ומספקא להו בדרב פפא ולפי תירץ הת"י דלעיל מיירי בכתב צ"ל איפכא דלעיל מיירי בכתב לה קני לך לבד ולא כתב לה וכל שיעבודו והכא מיירי בלא כתב אלא שאמר לה וכל שיעבודי' וחכמים פשיטא להו כרב פפא ומספקא להו בדרבי אך לפ"ז אין תירוצם מספיק לפמ"ש כיון שהלשונות שוין וכו' דאכתי קשה דהו"ל להקשות נמי חכמים אחכמים כיון שהלשונות שווין ולענ"ד נראה ליישב דאינו יכול להקשות גם חכמים אחכמים לפמ"ש לעיל בשם הרשב"א דהא דהוכרח הש"ס לומר דרבנן ספוקי מספקא ליה היינו משום דפשיטא לי' להש"ס דאם יש בו ש"פ לא פליג ר"מ וע"כ פליגי באין בו ש"פ א"כ שפיר איכא למימר דלפי הס"ד דפליגי במלוה דאחרים בין בבריית' זו בין בברייתא דלעיל מיירי בכתב לה קני לך ולא כתב וכל שיעבודי' וטעמא דרבנן בשני הברייתות דאינה מקודשת משום דכל דלא כתב, וכל שיעבודיה אין המכירה כלום כדרב פפא ולהכי אם יש בנייר ש"פ מקודשת דמה"ת נימא שטעתה וסברה דהוי מכירה להחוב אבל ר"מ ס"ל דמהני המכירה להחוב אפי' אי לא כתב וכל שיעבודא אלא דאינה מקודשת משום דלא סמכה דעתה שמא ימחול לכך אפי' אם יש בנייר ש"פ אינה מקודשת כיון דדעתה על כל החוב ולא סמכה דעתה דלמא מחול וכ"ש לפי דעת הרמב"ן דבכה"ג כשמוחל צריכה להחזיר את השטר וכיון דפליגי ביש בנייר ש"פ תו אין הכרח לומר דרבנן ספוקי מספקא ליה ול"ק חכמים אחכמים דגם בברייתא שני' ס"ל דאם אין בו ש"פ אינה מקודשת כלל ול"ק אלא דר"מ אדר"מ