המקנה קנא

מיגו דהעזה כדאמר רבה מפני מה אמרה תורה וכו' ותירצו משום דדוקא במידי דכפירה כגון שיעיז לאדם שהאמין לו פקדון או במלוה לא אמרינן מיגו דהעזה וקשה דא"כ האיך קאמר הכא מיגו דאהדרינהו הא הוי מיגו דהעזה שהרי המשל' האמין לו ונתנו לו בפיקדון ואין יכול להעיז נגדו משא"כ נגד המלוה וצ"ל כמ"ש הפוסקי' דדוקא מיגו דהעזה לאפטורי משבועה לא אמרינן והנה כמה פוסקי' הקשו אהא דאמרינן נאמן אדם לומ' החזרתי במיגו דנאנסו אע"ג דנאנסו לא שכיח והסמ"ע סי' ק"ח ס"ק י"ד כתב לתרץ דאע"ג דלא ניחא לי' לאדם לטעון טענה דלא שכיח מ"מ כיון שלא יצטרך להעיז בטענו' נאנסו וכשטוען החזרתי מעיז שפיר הוי מיגו נמצא לפ"ז הוי אפשר לתרץ קושי' התוס' דכיון דטוען שנתן למלוה ונגדו יכולין להעיז כיון דלא האמינו' וא"כ אין זה מיגו דאי בעי אמרו נאנסו דכיון שלא שכיח' ולא שייך תי' הסמ"ע שלא יצטרכו להעיז דהא גם השתא יכולין להעיז ולא דמי להחזרתי במיגו דנאנסו דבהחזרתי צריך להעיז נגד המפקיד שהאמין לו לכך הקשו תוס' דיהא נאמנים במיגו דהחזרתי אף דהוי העזה הא אמרינן מיגו דהעזה וכיון דאם הי' טוענים החזרתי הי' מעיזים נגד המשלח שהאמינ' שפיר הי' נאמנים במיגו דנאנסו אף דנאנסו לא שכיח מ"מ לא יצטרכו להעיז וכיון דבטענת החזרתי יהי' נאמני' ממילא יהי' נאמנים בטענות שנתנו למלוה במיגו דהחזרתי. ומכבוד אחי הגאון מוה' שמעלקא ז"ל שמעתי לתרץ קושי' המהרש"א והוא דיש ליישב קושי' היש מקשים על ר"י בתו' ד"ה והשתא דתיקון וכו' דעד כאן לא מתרץ ר"י דבשני עדים לא שייך מיגו משום דאין אדם יודע מה בדעת חבירו אלא גבי מעידין שהי' אנוסים מחמת ממון דהפסול הוא בעדות עצמו דאאמ"ע רשע ואם באנו להכשיר העדו' שהי' מעידי' שהי' אנוסים מחמת נפשות שפיר אמרינן כיון דאין אדם יודע מה בלב חבירו ואם יאמר חבירו שהי' אנוס מחמת ממון מה יועיל הוא באמרו שהי' אנוס מחמת נפשות דעד א' לאו כלום הוא משא"כ הכא דאין הפסול מחמת עצמו אלא שאנו אומרים שהוא מוכרח להעיד כדי שלא יתחייב ממון וזה שפיר אמרינן דהי' יכול לומר אהדרינהו ואף אם חבירו לא יאמר כן אין חבירו יכול לחייבו לא ממון ולא שבוע' כדין השותף שאינו נאמן בעדותו על שותפו וא"כ לא הי' צריך להעיד שפרע ואינו נוגע בעדותו. והנה תוס' כתבו בב"ב דף ל"ד גבי נסכא דר' אבא דהא דאמר אינו נאמן לומר דידי חטפתי במיגו דלא חטפתי משו דאיכא חד סהדא דחטף והי' צריך שבוע' התור' נגדו והא קיי"ל דאמרינן החזרתי במיגו דנאנסו אף שהי' צריך שבועת התורה ותירצו משום דאיכא נמי העזה נגד העד האחד הרי דס"ל דאמרינן מיגו אף שהי' צריך לישבע שבועה דאורייתא וקי"ל נמי דאמרינן מיגו דהעזה לחוד אבל היכא דאיכא תרתי שיצטר' להעיז ולישבע שבועת התורה לא אמרינן מיגו ולפ"ז הי' אפשר לומר דנהי דכתבנו דאף דאינו יודע מה שבלב חבירו. אמרינן הכא מיגו משום שאין שותף נאמן להשביע שבועת התורה מ"מ איכא העזה נגדו א"כ לא מצי להקשות שיאמנו לומר שנתנו למלוה במיגו דנאנסו דכיון דאינו יודע מה בלב חבירו יצטרך להעיז נגד חבירו וא"כ איכא תרתי שיצטרך להעיז ולישבע שבועות נאנסו שהיא דאורייתא ולכך כתבו תוס' דאכתי יאומן שנתנו למלוה במיגו שיאמר החזרתי ואז כבר יעיז נגד העד השני ושפיר יהי' לו מיגו דנאנסו דבמקום שבועה דאורייתא לחוד אמרינן מיגו. מיהא נראה דלפי האמת אפי' בשני שותפים שאמרו החזרנו נאמני' במיגו דנאנסו והיינו משום שכתבו תוס' בסמוך דבשותפין לא שייך זה מה שבלב חבירו. מ"מ לא הוי מצי להקשות דהוי אפשר לחלק הכי ודוק

בגמ' והשתא דתיקון רבנן שבועת היסת וכו'. נראה דמה שפירש"י דאי הוי אמרי אהדרינהו ניהלך בעי אישתבועי וכו' לאו משום דעל טענה דהשתא שאומרים שעשו שליחותם לא הוי צריכי' שבועה דא"כ קשה קושי' הנ"ל דאף כי אמרו אהדרינהו יהי' נאמנים במיגו שעשינו שליחותך ולא יצטרכו שבועה ודוחק לומר דס"ל כדעת הפוסקים דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה עיין בש"ך סי' צ"ג אלא דאף כשאמרו שעשו שליחותם לא מיבעי' אי לא הוי נפטר הלו' מלשל' ע"י עדותן כגון שהי' קרובים וודאי הי' צריכי' לישבע ללוה ע"פ טענות ברי של המלוה כדאית' בח"מ סי' קכ"א ואין כאן עדות כמ"ש לעיל אלא אפי' אם יקבלו עדותן ויפטרו את הלוה יכול המלוה אח"כ להשביע את העדים דכיון דלדבריו שלא שילמו לו והם קיבלו המעות מן הלוה הם מחויבים לו מדר' נתן כיון דהמעות של הלוה בידם א"כ העדים הם בעלי דברים של המלוה והאיך יאמנו בעדותן ליפטור את עצמן משבועה נגד המלוה אלא דרש"י ז"ל קושטא קאמר דאין להם ליפטור בשום צד בלא שבועה דאפילו אם יאמרו אהדרינהו צריכים לישבע ללוה ובזה נראה לענ"ד ליישב הש"ע בח"מ סי' קכ"א סעיף ט' דאם אמר הלוה שראה שעשה שליחותו נאמן בע"א ולא בשנים ותמהו עליו הרמ"א והסמ"ע דמה לי שבועה ומה לי ממון ולפמ"ש י"ל דנהי כשאומר הלוה שראה הם פטורי' משבועה נגד הלוה מ"מ הוא צריך שבועה נגד המלוה דאם יקבלו עדותן לפטור את הלוה יכול לתבוע את העדים לשלם לו מדר"נ וצריך שבועת היסת נגדו וא"כ הוי ליה כבעל דבר וכל עד שצריך שבועה אין עדות וא"ל דאפי' בשנים לא יצטרכו שבועה נגד המלוה דיהי' נאמנים במיגו דאי בעי אמרי אהדרינהו. דלא יכול הלוה להשביע אותו. כיון דהלוה בעצמו אומר שראה שעשה השליחות זה אינו חדא דס"ל בש"ע סי' צ"ג ורצ"ו דמיגו לאפטורי' משבועה לא אמרינן וכ"ש לפי מאי שכתבנו לעיל בשם הש"ך דנגד המלוה יכול להעיז כיון שלא עשה לו טובה דלא האמינו משא"כ נגד הלוה שהאמינו א"כ הוי מיגו דהעזה לאפטורי משבועה ולכ"ע לא אמרינן משא"כ בע"א כיון שיכול המלוה לגבות מן הלוה ע"י שבועה אין העד משועבד מדר' נתן כדאיתא בח"מ סי' פ"ו דהיכא דגובה מדר"נ הוי כגובה ממשועבדים דאם יכול לגבות מן הלוה אינו גובה מדר"נ ותו כיון דהוי כגובה ממשועבדים הא קיי"ל דהגובה מנכסי' משועבדים אינו גובה אלא בשבועה ואם ישבע הרי יכול לגבות מן הלוה עצמו וא"כ הוא פטור משבועת היסת ושפיר יכול להשביע את המלוה שבועת התורה ע"י עדותו ודו"ק. שם ברש"י ד"ה והשתא דתיקון רבנן שבועת היסת ואע"ג דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא וכו' יש לדקדק דלפי מאי דפי' רש"י בב"מ דף ג' ע"ב והאי בכולי' בעי וכו' דלא אמרינן מיגו דחשיד אשבועתא משום דמשתמיט עד דהו"ל א"כ ה"נ הוי לי' לפרש הכי דלא חשיד משום דמשתמיט עד דהו"ל וישלמו למלו' ונרא' דס"ל לרש"י ז"ל דלהכי לא שייך אשתמוטי דצריכין להעיד בתורת עדות דעבר על לא תענה אף שיפרעו אח"כ מ"מ כבר עברו ואפ"ה כתב רש"י דאיכא למימר דלא חשיד אשבועתא והיינו כפי' רש"י שם דף ה' ע"ב בד"ה לא אמרינן וכו' דחמיר הוא לאינשי איסור שביעה מאיסור גזילה וה"נ חמיר להו איסור שבועה מאיסור לאו דלא תענה ואף דקיי"ל דחשיד על לאו דלא תענה חשיד נמי אשבועה הרי ה"נ קי"ל דחשיד על הגזילה חשיד על השבועה אפ"ה מיגו דחשיד אממונא כו' לא אמרינן משום דשבועה חמירא לאינשי כפירוש רש"י והוא הדין בלאו דלא תענה אף על גב דבידוע שעבר על לאו דלא תענה פסול לשבועה מכל מקום מיגו דחשיד לא אמרינן ובזה מיושב מה שנתקשה בספ"י בדברי רש"י ודו"ק

בתו' ד"ה תנן התם וכו'. מיהא קשה לר"י דלקמן בשמעתין וכו'. לולי דבריהם נראה לענ"ד ליישב דאיכא למימר דוודאי קטנה שיש לה אב אינה יכולה להתגרש ע"י עצמה ומתני' מיירי שבשעת קבלת השליח כבר נעשה גדולה אלא שהיתה קטנה בשעה שאמרה התקבל לי גיטי וקמ"ל מתני' דאינה מגורשת בקבלת השליח כיון דבשעה שאמרה התקבל לי גיטי היתה קטנה אינה יכולה לעשות שליח ובהא אתי שפיר טפי הא דכתב הרמב"ם הטעם במתני' משום דשליח קבלה צריך עדו' ואין עדו לקטן ונרא' דטעמו הוא משום דאי אפשר לומר דהטעם הוא משום דקטנה לאו בת שליחות כיון דבמילתא דאיתא בגווי' אפי' קטן בר שליחות הוא כמ"ש התוס' בגיטין דף ס"ד ע"ב בד"ה שאני שתופי מבואות וכו' ע"ש וכ"כ בספ"י ולפמ"ש דלפי הס"ד דמיירי בשיש לה אב אתי שפיר טפי דנהי דבת שליחות הי' הא קיי"ל בנזיר דף יו"ד דכל מידי דלא מצי עביד השתא לא מצי למשוי' שליח א"כ כיון דקטנה שיש לה אב אינה יכולה להתגרש ע"י עצמה ולא מצי עביד שליח השתא אינה יכולה לעשות שליח שיקבל גיטה כשתהי' נערה ואין להקשות דא"כ מאי מקשה הש"ס לקמן הא נערה מצי משווי' שליח דלמא מיירי שקיבל השליח הגט לאחר שבגרה ויצאת מרשות אב זה אינו חדא דא"נ דאינ' יכול לעשו שליח שיקבל גיט' כשהי' נער' כ"כ א"י לעשו' שליח לאחר שבגר' כסברו' הש"ס בנזי' שם כיון דלא מצי למיעבד שליח השת' ותו דע"כ לח מיירי ומתני' לאחר שבגרה דכי היכא דדייק דמיירי בשיש לה אב כדתני בסיפא ואם אמר אבי' וכו' ה"נ איכא לדיוקא דלא מיירי שקיבל השליח הגט לאחר שבגרה דבזה לא מהני אמירת אבי' ויש להבי' ראי' על זה דהא לכאורה קשה מאי מקשה הש"ס לקמן הא בגיטין בריש פ' האומר מקשה רבא מהך מתני' על ר"נ ואמאי הא לאו שליח להולכה שווי' אלא אמרינן כיון שנתן עיניו לגרשה וכו' ומשני הכי השתא התם אדם יודע שאין שליחות לקטן. ולפ"ז קשה מאי מקשה הכא דילמא דיוקא דמתני' הוא להיפך דדוקא בקטנה מתגרשת כשבאה הגט לידה משום דאדם יודע שאין שליחות לקטן ומשוי שליח להולכה אבל בנערה די"ל דטעה וסבר שיכולה לעשות שליח קבלה לא משוי' לי' שליח להולכה ואפילו כשתגיע גט לידה אינה מגורשת ולפמ"ש אתי שפיר כיון דלפי הס"ד דמיירי כשיש לה אב ע"כ צ"ל דבשעה שקיבל השליח היא גדולה א"א לומר הטעם משום דאדם יודע שאין שליחות לקטן דהא בשעת קבלת השליח כבר היתה גדולה ומי יימר דידע הבעל שבשעת האמורה היתה קטנה ואפי' אם ידע י"ל דטעה בהא שאינה יכולה לעשות שליח אפי' כשתגדיל אע"כ הטעם כדאמר שם משום דכיון שנתן עיניו לגרשה וכו' א"כ ליכא למימר לדיוקא איפכא ודו"ק

והנה הרשב"א ז"ל בגיטין כתב בשם הראב"ד לתרץ קושי' התוס' לפי הס"ד בשיש לה אב מיירי שנתן לה אב רשות והשיב עליו דא"כ מאי מדייק הש"ס הא נערה הוי גט שאני התם דנתן לה אבי' רשות ולענ"ד נראה לפרש דברי הראב"ד דהא דמהני בשנתן לה רשות היינו משום דאמרינן לעיל דף י"ט אומר אדם לבתו קטנה