גושפנקא דמלכא (רמב"ם) צב

נמצינו למדים מדברי מר"ן דבשאינם שותפים / העיקר הוא ביכולי' להציל ובשאינ' יכולי' להציל ובין אמר לעצמי ובין לא אמר כמ"ש בדברי מר"ן בבא ב' ואם יכולי' להציל אף על פי שאמר לעצמי הציל לאמצע מכלל דברישא שאינם יכולי' להציל אע"פ שלא אמר לעצמי הרי הציל לעצמו וכן מפורש בסמ"ע וכן כתב הטור בפי' ובשותפים העיקר הוא תלוי באמירה אם אמר לעצמי או לא ואין חילוק בין יכולים להציל או לא ואין חילוק כ"א במה שיתר על כולהו

וצריך לדעת דמאי שנא בשאינם שותפי' ביכולים להציל אמרינן לאמצע ואעפ"י שאמ' לעצמי ובשות' אמרינן לעצמו ועוד דכשאינם שותפים לא בעי שיאמר לעצמי ובשותפי' בעי שיאמר לעצמי ומיהו לזה יש לומר דבשות' משועבדים ז"לז וסמך על שות' דמציל לאמצע ולא מייאש ולכך צריך לומר לעצמי דאז חלק מחבירו והציל לעצמי

וראיתי בסמ"ע שדקדק בדברי מר"ן ס"ק ב' דמאי שנא בשאינם שותפים דייק מר"ן בלישניה וכתב הציל לאמצע ויטול כל אחד מהם שלו. ובשותפים כתב סתם הציל לאמצע. ונתן טעם לשבח דבשאינם שות' כל אחד יש לו עניינו בפני עצמו ומכיר את שלו ולא שייך למימר לאמצע דמשמע דחולקי' יחד וכו' מה שאין כן בסיפא בשות' שיש להם הכל יחד שייך שפיר לומר לאמצע ויחלוקו אם הציל את כולו. ואם הציל מקצת ואמר לעצמי הציל לעצמו כל מה שהגיע לחלקו ע"ש

למדנו מדבריו דטעם בשות' הוא משום דליכא הכירא ואעפ"כ אם הציל כפי חלקו דוקא הציל לעצמו אבל בשאינם שותפי' איכא הכירא דכל אחד מכיר את שלו ולכך הציל לאמצע דהיינו כל אחד יטול את שלו ואם הציל את של אחרי' ולא הציל את שלו הפסיד שלו

וילמד סתום מן המפורש דגם בשאינם שותפים דליכא הכירא כגון בדבר שהם שוים בו חזק דינייהו כשות' וכל מה שהציל הציל לעצמו כל מה שמגיע לחלקו ודעדיפא מינה הוא דאע"פ דבשותפים בעי למימר לעצמי אני מציל בשאינם שות' לא בעי ואפי' לא אמר לעצמי זכה בכל מה שמגיע לחלקו דשאני שותפי' משום דמשועבדים זה לזה וסמכה דעתיה לומר דשות' מציל לאמצע עד שיאמר לעצמי דאז חלק מחבירו אבל בשאינם שות' אינם משוע' ז"לז וכל מה שטרח והציל הציל לעצמו כל מה שמגיע לחלקו ולא אמרינן באם יכולים להציל וקדם אחד והציל אף על פי שאמר לעצמי הציל לאמצע דדוק' בשהציל הכל או במקצת ואיכא הכיר' אבל היכא דליכא היכרא הציל לעצמו כל מה שהגיע לחלקו

ואל תשיבני דבר ולומ' דדברי מר"ן סותרים ז"לז דכאן פסק דאם אינם יכולים להציל מסתמא מתייאשי ואפי' הגייס עכו"ם ובסימן שס"ח פס' המציל מיד עכו"ם לסטים או מוכס עכו"ם חייב להחזיר שסתם דבר שלא נתייאשו הבעלים וכו' ע"ש ולא חלק בין אם יכולים להציל או לא דשאני הכא בגייס שהם בעלי זרוע ולא צייתי לדינא ואפילו לדינא דמלכותא ולכך כשאינם יכולים להציל מסתמא אמרי' דנתייאשו אבל המציל מיד לסטים גוים צייתי לדינא ומכ"ש לדינא דמלכותא ואינם גוזלין וחומסי' לב"א בדרכים כ"א בהחבא לא בגלוי כמו הגייס וכמו כן נתן מר"ן טעם לשבח ואמ' וסתם גוים לא נתייאשו מפני שהבעלי' יודעים שעכו"ם (מחזירין מיד הגזלן אף על פי שאין שם עדים אלא בראיות רעועות ובאומד הדעת

כללא דמלתא דשמעון הנז' זכה במה שהציל עד כדי שמגיע לחלקו ואע"פ שיכולים להציל מאחר דליכא היכרא וסחורתם שוה וכל מה שהציל אמרי' דיליה הוא והוא מוחזק והמוציא מחבירו עליו הראיה

ודעדיפא מינה יש לי לומר דאפי' הציל הכל זכה בו כנדו"ד דאמרינן ודאי נתייאשו הבעלים דהנתבעים רבים וזיל גבי הכא קא מדחי ליה וזיל הכא קא מדחי ליה ולמי יתבע כמו שפסק מר"ן בסימן רס"ב סעי' ד' וז"ל ראה אבידה שנפלה משנים או משלשה צריך להחזיר וכו' והיינו טעמא בשלשה משום דחיישינן שמא שותפין כמו שפי' הסמ"ע שם בהדיא אבל היכא דידעינן שאינם שותפין אינו מחזיר בשלשה דודאי נתייאשו אמר למאן נקיטנא לכל חד דנקיטנא ליה אמר לאו אנא שקלתה עיין בש"ס בפרק אלו מציאות דף כ"ו ועיין בתשב"ץ ח"ב שאלה קל"ז

ואע"פ דסתם גייס הוא לסטים רבים ואמרי' דאם יכולי' להצי' אמרי' ודאי לא נתייאשו ואמאי לא אמרי' דזיל הכא קא מדחי ואף על פי דיכולי' להציל אמרי' ודאי נתייאשו. לזה יש לומר דבגייס שתלה הש"ס בהצלה היינו דעדיין נכסי השיירה לפנינו דליכא שום דחייה דעדיין לא זכו בנכסי ולא נעשית שום חלוקה ולכך הדבר תלוי בהצלה אבל בנדון דידן שכבר חלקו וזכו כל א' בחלקו אמרינן ודאי נתייאשו מטעם דזיל הכא קא מדחי וכו' וכן בלסטי' עכו"ם דאמרינן לא נתייאשו הבעלים היינו בלסטי' אחד אבל ברבים אמרינן ודאי נתייאשו הבעלים מטעם דכתיבנא

וכ"ש ששמעתי באמרם לי שהגיי' הנז' היא משפח' רעה בני איש בליעל רב חיל הנקראים האלנג"אד וכל ימיהם במרד ומעל עם המלך ובשרירות לבם ילכו והו"ל כמלכות אחרת וכשיוצאים ללסטס את הבריו' יוצאים בחרב וחנית וכידון וטורפים ע"י מלחמ' גדול' וטפי עדיף מן הגייס והו"ל כשבאי דכתב הרשב"א דלא בעי יאוש אחר שנטל במלחמה. ועיין בתשב"ץ בשאלה הנזכרת

ועוד דהצלה הנזכר' היא הצלה שלא כדרך הטבע או בזרוע או ע"י הערכאות שלהם או בדינא דמלכותא אבל ההצלה הנזכר' שהציל על ידי פקחי הגוים וחכמיהם הו"ל כהצלה שע"י הזרות והפלא שפסק ה"ה בפ' ו' מהלכות גזילה ואבידה דין א' וז"ל ומיהו עיקר דאין יכולי' להציל אע"פי שלא נתייאשו הרי זו של מוציאן וכו' אבל כשאין יכולי' להציל רק על צד הזרות והפלא ודאי אפי' לא נתייאשו וכו' ע"ש

והואיל ואתא לידן נפרש מה חילוק יש בין ה"ה ובין כ"מ דלפו' ריהטא נרא' דהן הן דברי ה"ה ודברי הכ"מ דכולהו עולות בקנה אחד דה"ה כתב דעיקר הדין דאין יכולי' להציל אע"פ שלא נתייאשו וכו' וכי בעינן נתייאשו דווקא ביכולים להציל על ידי הדחק ואין צריך לומר ביכולים להציל בהדיא אבל בשאינם יכולי' להציל רק על צד הזרות והפלא אפי' לא נתייאשו. ואיפשר שהרב סובר דבכל כי האי גוונא היינו נתייאשו