גושפנקא דמלכא (רמב"ם) מח

ממנו לקח אשה אחרת וכו' ונתעברה ממנו וכו'. ובתוך דבריו כתב ורואה אני שאין מגרע כחה אף כי אינה בת בנים וכו' וכן בתשובה שהשיבו אביו וז"ל ואין לגרוע כח הראשונה במה שאין לה בנים כיון שלא הוחזק' בג' אנשים וכו' משמע מדבריהם דלא בעי' טענה שאיו"כ דהא הכא כבר נשא אשה אחרת והוליד ממנה דלא שייך טענה שאיו"כ ואעפ"ך כתבו דאין למגרע כחה ויפרע לה כתובתה ולבסוף כתב וז"ל נשא אשה ושהה עמה עשר שנים ולא ילדה יוציא ויתן כתובה וכו' בא להוציאה תוך ע"ש בלא כתובה ואומר שהיא גורמת והיא אומרת שהוא הגורם. שאיו"כ נאמנת וצריך ליתן לה כתובה וכו' ואם אמר אני אשיא אשה אחרת ואבדוק את עצמי שומעין לו ואם ילדה האחרת יוציא הראשונה בלא כתובה וכו' יע"ש והוא הפך דבריו דלעי' דכתב דאין לגרוע כח הראשונה במה שאין לה בנים כיון שלא הוח' בג' אנשים וכו' ואין לומר דרבינו הטור דעת אחרת אית ליה בדבר זה ולית ליה כסברת אביו דהא הוא עצמו כתב בשאלה ורואה אני שאין מגרע כחה וכו' ואף על פי דיש לדחות דאפשר דהשאלה היא מאיש אחר ולא מדברי רבינו הטור מ"מ הוא דרכו להלך בעקיבות משיחא אביו ז"ל ואין להמרות בדברי אביו וסברתו והוא הביא דבריו בספרו שאלה לא"א הרא"ש וכו'

ונ"ל לחלק ולומר דשאני הכא דאמר אבדה הראשונ' כתובתה הוא מטעם דגם היא מודה שהעיכוב גם הוא ממנה אלא שהיא אומרת דמ"מ גם הוא איו"כ ואפילו אם היא יולדת כדרך הנשים מ"מ הוא איו"כח ולית ליה פסידא מחמתה שהרי הוא אינו מוליד שאיו"כ כמ"ש לעיל בדברי ה"המ יע"ש. והיינו טעמא אפילו הוא טוען טענת בריא שהעיכוב ממנה שמפסדת הזרע והיא טוענת. שאיו"כ יוציא ויתן כתובה מטעם דבלאו הכי אינו מוליד והעיכוב ממנו שאיו"כ ולכך אמר אבדוק את עצמי שומעין לו דיכול לברר טענתה ואם ילדה השניה נמצא טענתה שקר שאמרה שאיו"כ ויוצאה בלא כתובה אבל לעיל מסתמא מעמידינן אחזקתה שיולדת כדרך הנשים ואמרינן דלא זכה להבנות ממנה ואית לה כתובה ולא מהני שאמר אבדוק א"ע ואפילו ילדה השניה אמרי' דגם הראשונה יולדת אלא דלא זכה ליבנו' ממנה

ולעיל מניה בתחי' דבריו שבאה מחמת טענה . שחפצה לילד וכו' רצונה לומר דהעיכוב הוא ממנו אבל היא קי"ל בנפשה שהיא יולדת ולא בעייא טענת ולא נקט לה אלא לאשמוע' דאפי' ליה בנים מאשה אחרת והוה סלקא דעתין דאין בטענתה כלום לכך הוצרכנו לטע' שאי"וכ לאשמועי' דהשת' נתקלק' ולפי זה נראה דלא מהני אם אומר אבדוק את עצמי דאמרינן דלא זכה ליבנות ממנה וכן נראה מדברי מור"ם יע"ש ולכך לא קתני באותה בבא אם אומר אבדוק את עצמי וכו' ומשום דלא מהני. אמנם ראיתי להרב ב"ש שמיאן בדבר זה ואית ליה דאם אומר אבדוק את עצמי וכו' אפילו באה בטענה שמעינן ליה ואם הוליד עם השניה הראשונה אבדה כתובתה. והקשה על מור"ם . מנ"ל לומר כן יע"ש

ועתה אסורה נא ואראה המראה הגדול דברי מרן בקצר להיכן דעתו נוטה אם צריכה לטעון שאיו"כ או לא והוא נקט בלשונו הזהב וסגירת לשונו כדברי רבינו הטור וז"ל האשה וכו' ואם טענה שחפצה לילד וכו' ואומרת שאינו יו"כ וכו' שומעין לה אפילו יש לו בנים מאשה אחרת וכו' ויכולני לומר דטעם דנקט בלשונו ואומרת שאינו יו"כ לא נקט לה אלא לאשמועינן דאפילו יש לו בנים וכו' וה"א דהעיכוב ממנה ויוצאת בלא כתובה לכך הוצרך לומר והיא אומר' שאיו"כ נאמנת דאמרינן השתא התקלקל אבל אם אין לו בנים לא בעי' טענה שאיו"כ כדפרשינן בדברי רבינו הטור וכן משמע מדברי מור"ם שכתב ע"ד מרן וה"ה אם שהה ע"ש וכו' ובאה מחמת טענה וכו' דכוונתו לומר וה"ה אם שהה וכו' ולא בעייא טענת שאיו"כ אלא באה בטענה דיי ולא בעי' טענה שאיו"כ אלא אם יש לו בנים כמ"ש בסוף דבריו נמצא דמור"ם אית ליה דדברי מרן דנקט והיא אומרת שאיו"כ לא נקט לה אלא להשמיענו דאפי' אית ליה בנים וכו' הא לאו הכי לא בעי' למימר שאיו"כ ולכך כתב והא אם וכו' דאל"כ דמרן אית ליה דבעיא לומר שאיו"כ כדעת הרמב"ם הו"ל לומר וי"א שהיא סברת הרא"ש והתוס' שהם הפך דברי הרמב"ם אלא ודאי דעתו היא דמרן אית ליה כסברת רבינו הטור דסבר כאביו ולא כתב והיא אומרת שאיו"כ אלא לאשמועי' דאפי' אית ליה בנים נאמנת מאחר שהיא אומרת שאיו"כ והיא מרגשת בדבר ואמרינן נתקלקל אחר מכן וכן נראה מסי' שכתב נשא אשה וכו' ולא הזכיר אלא יוציא ויתן כתובה:

אמנם בדבר א' נ"ל דמרן לית ליה כרבינו הטור דהא הכא שבאה בטענה שחפצה לילד וכו' לא הזכיר רבינו הטור ואם אמר אבדוק את עצמי וכו' ואמרינן דלא מהני ליה בדיקה וכן מוכח מדברי מור"ם ומרן אית ליה הכא דבאה בטענה כתב ואם אמר אבדוק את עצמי וכו' שומעין לו ואם ילדה השניה הראשונה יוצאה בלא כתובה. ותמה לי על רבינו מור"ם איך לא הרגיש בדב"ז וכתב וה"ה אם וכו' ולא מהני אם אומר אבדוק את עצמי וכו' דמ"ש גם מרן יודה לדבר זה

ואחר החי' ראיתי להרי"בש שהבי' כל סבר' הגדולי' וכתב גם המח' חושש לדעת הרמב"ם מה שסתם וכתב שאינו יו"כח אפי' דאינו טוען בריא ומכחיש אותה גם משמע אפילו בבעל ראשון ואפילו אין לו בנים מדכתב ואפילו יש לו בנים וכו' צריכה לומר שאיו"כ ולא כהגהת מור"ם שהביא דעת התוס' ע"ד המחבר כאילו לא היה חי' ביניהם יע"ש וכ"כ בסעיף י' ע"ד המחבר שכתב נשא אשה וכו' יוציא ויתן כתובה כתב ע"ד איך פסק ותני יוציא וי"כ ולפי משמעות דבריו סעיף ט"ז דפסק כהרמב"ם כל עוד דלא טענה טענת בריא דהעיכוב ממנו אין לה כתובה וכו' יע"ש נמצא דאית ליה דמרן ס"ל כהרמב"ם דצריכה לומר שאיו"כ ואם לא טענה כן אין לה כתובה דמוקמינא ממונא בחז' בעליו ואפילו אין הבעל טוען בריא

ואפילו את"ל דמרן סבירה ליה כרבי' הטור דלא בעייא לומר שאינו ויוציא ויתן כתובה היינו אם לא אמר איזיל ואבדוק את עצמי אבל אם אמר איזיל וכו' שומעין לו ואם ילדה השניה תצא הא' בלא כתובה כמ"ש בדבריו וכן הכריח הרב"ש לדעת התוספות דהיכא דיש לו בנים לא אמרי' לא זכה ליבנות ממנה אם לא טענה שאיו"כ וכן ה"ה כשאין לו בני' והוליד אח"ך עם אשה אחרת דלא אמרינן דלא זכה ליבנו' ממנה ויוצאה הא' בלא כתובה אם רוצה להוציאה

ותצא דינה לנדון דידן דלא טענה אשתו שאיוכ"ח