גושפנקא דמלכא (רמב"ם) לט

לה אלא סימן אחד מ"מ הוו קדושין אפילו בסימן אחד כמ"ש בגמרא והלכתא ככולם נמצא דהנערה הנז' היא מקודשת מכל טעמי דכתיבנא לכולהו רבוותא

אלא דעדיין יד הדוחה נטויה לפטור הנערה הזאת בלא גט מהראשון מכח ספק ספיקא דהשתא דאמרינן לדעת הרדב"ז ומהריב"ל ומהריק"ש ומהרש"ך דאית להו דהיכא דלא הכירו היא בספק קדושין וכן איכא ספק אם הביאה סי"ב בשעת קדושין וצריכה גט מספק כדכת' לעיל נכנסנו בס"ס ספק אם הביאה סי"ב בשעת קדושין ספק השתא הביאה בשעת בדיקה ואת"ל דבשעת קדושין הביאה סי"ב דילמ' לא היתה אלא נערה אחרת מאחר דהיא מכחשת והעדים אינם מכירי' אותה וגם ס"ס מתהפך ספק שמא היא הנערה הזאת שמא אינה היא ואת"ל היא דילמא לא הביאה סי"ב בשעת הקדושין וקי"לן ס"ס אפילו באיסור דאורייתא לקולא

איברא ראיתי למהרדב"ז בפ' החולץ בשם תשו' רבינו ברוך שכתב דאין להתיר ולעשות מעשה לכתחי' משום ס"ס משום דאשכחן בכמה מקומו' דאפילו בס"ס מחמיר' לכתחי' כגון בבכורות ס"פ אלו מומין דאשת טומטום חולצת ולא מתייבמ' אע"ג דאיכא ס"ס דשמא נקבה ואת"ל זכר שמא אינו סריס ובפרק בהמה המקשה דמטילין עליה חומרות שתי וולדות והתם נמי הוי ס"ס שמא לא היה שם ולד היה אכתי שמא זכר היה ועוד הביא ס"ס אחריני יע"ש. נמצא לדעת המרדכי ורבינו ברוך אפילו בס"ס אין להתיר לכתחי' באיסור דאורייתא וכן ראיתי להרא"ם בביאורו לסמ"ג בהלכות מגילה שכן כתב דהא דאמרינן בס"ס באיסור דאורייתא לקול' היינו בדיעבד אבל לכתחי' אפילו בס"ס לחומרא יע"ש. ונפקא מינה לדינא לנד"ד דאין להתירה בלא גט אף על גב דאיכא ס"ס

אלא דראיתי להרשב"א בתשו' אל"ף רי"ו וכתבתי לעיל באשה שנסתפקו במספ' שנותי' שנתקדש' ובדקו ולא מצאו לה סי' וכתב ואפשר גם בזו אנו חוששים שמא נשרו אלא שיש להתיישב בדבר לפי שיש ב' ספיקות וכו' הרי מוכח מדבריו שיש להתיר לכתחי' באיסור דאורייתא ואע"פ שכתב בסוף ואפ"ה איני רואה בזה להקל לאו מטעם דיש להחמיר אפי' בס"ס אלא מטעם דהוי ספק א' דאם אתה אומר אם הגיעה לכלל שנותי' דהכוונה היא ספק גדולה או קטנה וכו' אמרינן את"ל שמא הגיעה דהיינו גדולה תו ליכא לספוקי אם לא הביאה סי' או לא והו"ל תרי ספיק' משם אחד אם גדולה או קטנה אבל היכא דאיכא ס"ס דלאו משם אחד יודה הרשב"א דס"ס אפי' באיסור דאורייתא לקולא לכתחילה ואע"פ שראיתי להרב ב"ש שכתב בסי' מ"ו ס"ק י"ז ד"ה לא יכנוס וכו' כתב וז"ל כתב הרשב"א אע"ג דהוי ס"ס שמא לא קידש הא' ואת"ל קידש שמא לא גירש וקידושין וגרושין של השני לאו כלום הוא מ"מ לא יכנוס ע"כ יע"ש אין משם ראיה דהרשב"א לית ליה ס"ס באיסור דאוריי' לקולא לכתחי' ואפשר דכוונתו היא לו' דאע"ג דבקדושי דרבנן לא חיישינן לשמא יאמרו מחזיר גרושתו וכו' כגון חרש שקידש פקחת ואח"ך גירש' וקידשה פקח וגירשה מותרת לחזור לחרש ולא חיישינן לשמא ואמרו וכו' והוא ס"ד דגם הכא בס"ס באיסור דאורייתא לא חיישינן לשמ' יאמרו דהוי כמו קדושי דרבנן קמ"לן דלא יכנוס ראשון שמא יאמרו וכו' מאחר דשייך בזה קדושי דאורוי' לאפוקי חרש שקידש פקחת וכו' דלא שייך ביה קדושי דאורייתא לא חיישינן לשמא יאמרו וכו' ובאמת חפשתי בשו"ת הרשב"א ולא נזכר בדבריו עניין זה להכריח דבריו : כדכתי' או לא

וכן ראיתי לרבינו הטור דפסק בסימן מ"ו ופסקה מר"ן בקצר סעי' ג' וז"ל כיצד היא האמתלא פי' נתקדשה קדושי ספק קרוב לו ספק קרוב לה לא הוחזקה וכו' וטעמא מאי משום ס"ס שמא הקול אמת שנתקדשה שמא אינו אמת ואת"ל אמת שמא קרוב לו ולכך לא הוחזקה יע"ש נמצא דלדעת הרשב"א והטור ומרן אית להו דבס"ס לקולא ואפי' לכתחי' ולדעת המרדכי ורבינו ברוך והרא"ם אית להו דלא אמרינן ס"ס באיסור דאוריי' לקולא לכתחי' ולפי זה הנערה הנז' אם היא צריכה גט הוא מחלוקת הפוס' וקי"לן באיסור דאורייתא אזלינן בתר המחמיר אלא דלבי נוקפי מטעם דמר"ן הוא מן המקי' וכבר קבלנו הוראותיו עלינו אם לא שיש לחלק דאין הנדון דומה לראיה ויש לומר דלא קאמר מרן דאזלינן לקולא לכתחי' אלא שם דלא אתחזק איסורא אלא קלא בעלמא ושוברו בצדו דשמא קרוב לו והא אמרינן ס"ס לקולא ואפי' לכתחי' אבל בנדו"ד דאיתחזק איסור' שהיא מקודש' בעדים אלא דאח"ך נולד לנו ספק אחר דילמא אחרת היא מאחר דלא הכירוה בהא לא קאמר מר"ן דלא אזלינן לקולא לכתחי' וכן מוכח לשון מר"ן שכתב ושמעו אמתלא כששמעו שנתקדשה וכו' משום דלא הוחזקה שנתקדשה אלא קול ושוברו עמו אבל אם יצא קול קדושי' בתחילה ולאחר ימים אמרו אמתלא אין חוששין לאמתלא ואף על פי דאיכא ס"ס אין חוששין לאמתלא וצריכא גט ואע"פ שכתב אם נראה לב"ד שהוא כן סומכין עליו עיין בח"מ וב"ש שכתבו דהיינו כגון שבתחילה יצא קול שקדשה בזריקה ואז אם יצא אמתלא שהוא קרוב לו מקרי שלא הוחז' אבל אם יצא קול סתם פ' קידש פ' ואח"ך יצא אמתלא לא חיישינן לאמתלא יע"ש וכ"כ אם יצא קול פ' זרק לה קדושי' לא אמרינן דגם זה מקרי אמתלא אלא אמרינן מסתמא היה קרוב לה וכו' יע"ש הרי מובן מלשון מר"ן דלא אמרינן ס"ס באיסור דאוריי' לקולא אפי' לכתחי' אלא היכא דלא אתחזק איסורא אבל בנדו"ד דאתחזק איסורא כדפי' לא אמרי' ס"ס לכתחילה וכן יש לחלק בנדון דהרשב"א

ועוד אני אומר אפי' אם באמת מהני ס"ס לכתחי' ואפילו אם הוחזקה מ"מ בנדו"ד לא מקרי ס"ס להתירה בלא גט חדא מאחר דאיכא קלא דהנערה הנז' הגיעה לכלל שנותיה והקול מהני בעדים כמ"ש מר"ן בסי' קס"ט סעי"א יצא עליו קול שבא לכלל שנים נאמנים להחזיקו בגדולים לחלוץ ואפילו לקולא ומכ"ש בנדו"ד דלחומרא דמהני קלא והשתא דהגיעה לכלל שנותיה ליכא אלא ספק א' ולא מבעיא לדעת התוספו' ור"י והרא"ש והטור ומרן דאית להו דסמכינן אחזקה ואמרינן מדהשתא בוגרת גם בצפרא בוגרת אלא אפי' לדעת הרשב"א והרשב"ץ ושאר הפוסק' דאית להו דלא סמכינן אחזקה ואמרי' השתא הוא דבגרה היינו לחומר' לעניין אם קדשה אביה וקידש' היא עצמה שלא להפקיע קדושי אביה בלא גט אבל לקולא כנדו"ד דאמרינן שמא השתא הוא דבגרה ודנינן לה בספי' ולהוסיף ספק אחר. דילמא לא היא ולפוטרה בלא גט יודו דסמכינן אחזקה דהא ש"ס ערוך הוא קידשה אביה וכו' וקידשה היא