גושפנקא דמלכא (רמב"ם) קצג

סותרין את דינו וכו' כיצד אמרו הבא על הערוה שלא כדרכה פטור וכו' מחזירין אותו עכ"ל הכי איתא בפ' אחד ד"מ דל"ג ע"ב אמר רחבא אר"י והוא שטעה בדבר שאין הצדוקים מודים בו וכו' א"ר יוחנן טעה בנואף ונואפת חוזר אלא ה"ד אין חוזרין וכו' כגון שטעה שלא כדרכה ע"כ ופירש"י ד"ה טעה בנואף וכו' כגון באומר אבן שהרגו וכו' ר"ל איכא טובא לזכות ואיכא למטעי ביה ולכך חלקנו בין דבר שהצדוקים טועים בו לדבר שאין הצדוקים טועים בו אבל בנואף ונואפ' ליכא טעותא לזכות ואף על פי שזה טעה וזיכהו לא מקרי טעותא והו"ל כמזיד וחוזר מזכות לחובה. ורש"י דנקט כגון אבן וכו' ומותרה מפי ההרוג וכו' אף על פי דהם מחולקין דאית בהו דבר שהצדוקים מודים בו כגון באבן שאע"פ שאין בה שיעור וטעו בה והאמת הוא דיש בה שיעור דאפי' הצדוקים מודים דחייב אבל אחריני דאית בהו דבר שאין הצדוקים מודים בו לא נקט להו אלא דאית ביה זכותא טובא ופשוט הוא ולא כתבתיו אלא לאפוקי ממי שטעה בזה

אך קש"ל בהאי דקאמר במילי טובא דלא מפרשי בהדיא כגון באומר שהאבן שהרגו בה וכו' והא קרא בפי' באבן יד אשר ימות

וכתבו התוס' שם ד"ה טעה בנואף וכו' דהא איכא מילי טובא וכו'. קש"ל האי מילי טובא דקאמרי מאי טעותא דזכותא איכא בהו דהא בכולהו איכא פלוגתא בין תנאי ואמוראי ואפשר לומר דכוונתם היא למ"ד דרך מנאפים אסרה תורה אם פסקו לומר דבעי' כמכחול בשפופרת מקרי טעותא לזכות וכן בחבר אי בעי התראה וכו' למ"ד לא בעי התראה אם ב"ד פסקו דבעי התראה מקרי טעותא לזכות וכן בכולהו ובזה יש לישב לפירוש רש"י דדעתו היא מאחר דכולהו איתנהו במחלוקת לא מקרי טעותא לזכות מאחר דאיכא מ"ד דאית ליה דכך הוא הדין ואתי שפיר הש"ס דקאמר שטעה שלא כדרכה דלית בה שום פלוגתא

עוד כתבו בא"ד וי"ל דמבעל וכו' דבר שאין הצדוקי' מודים בו וכו' ולכאורה קשה ולדידהו מי ניחא דאכתי תקשה והא איכא מילי טובא דכולהו אין הצדוקים מודים בהו דפליגי בהו התנאים והאמוראים ואם כן אינם מפורשים בקרא והצדוקים אינם מודים בהם ומאי מבעי ועוד תקשי לר"יו דקאמ' כגון שטעה שלא כדרכה ואמאי לא קאמר כגון שטעה ואמר דבעי כמכחול בשפופרת או דטעה בחבר עיר דבעי התראה וכו' לדעתם דמקרי טעות לזכות ודאי הצדוקים אינם מודים בהו מאחר דקיימי במחלוקת ואפשר לומר דכוונתם לומר דמאי דקאמר הש"ס טעה בנואף ונואפת ר"ל טעה בגוף הניאוף דהיינו בביאה גופה אם יש בה דבר שאין הצדוקים מודים בו ואין מחזירין מזכות לחובה ולא הטעות בעדים והתראה והמבעי מידע ידע דאית בהו דבר שאין הצדוקים מודים בו והכי קא מבעיא ליה אם יש בגוף הביאה דבר שאין הצדוקים וכו' ולכך דייק הש"ס בלישניה טעה בנואף ונואפת והול"ל טעה בניאוף מאי א"ו כוונת הש"ס כדכתי' והאי שיראו דרך מנאפים וכו' אפשר דקי"ל לש"ס שהצדוקים מודים בה דמקרי שכיבה וביאה ולכך נקט שלא כדרכה בהעראה שאין הצדוקים מודים בה

עוד כתבו התוספות ד"ה שטעו שלא כדרכה וכו' מ"מ לפי המסקנא איתוקם האי שנוייא ע"כ ר"ל דלמסקנא אוקימנא בשומרת יום כנגד יום שאמרו שבא עליה כדרכה בהעראה פטור והוא דבר שאין הצדוקים מודים בו והעראה האמורה בתורה דכתיב מקורה הערה בנידה וכדרכה הוא דכתיב והוא דבר שהצדוקים מודים בו הא שלא כדרכה בהעראה מקרי דבר שאין הצדוקים מודים בו כמ"ש שם בש"ס א"ה אפי' נידה נמי בשלא כדרכה והעראה מקרי דבר שאין הצדוקי' מודים בו ואמאי קאמר במתני' שומרת יום כנגד יום וכו' נמצא אפי' לפי המסקנא דאוקי שומרת יום כנגד יום כדרכה בהעראה דבר שאין הצדוקים מודים בו והעראה האמורה בתורה שהצדוקים מודים בו היינו כדרכה ובנדה מכלל של"כ בהעראה מקרי דבר שאין הצדוקים מודים בו

ובעיקר בעיית הש"ס דבעי טעה בנואף ונואפ' מהו יל"דק דאין זה דרך הש"ס דדרך רש"ס הוא דהבעיא יש לה ב' צדדים והכא ליכא אלא צד אחד כדפירש"י ומאי קמבע"ל

ואפשר לומר דכוונתו היא מי אמרינן מאחר דליכא טעותא לזכות כולם יודעין שאינו כלום והדר מזכות לחובה ומתניתין דקתני אין מחזירין ברוצח ובאחריני דאית בהו טעותא לזכות א"ד מתניתין סתמא קתני ואפי' בנואף ונואפת דליכא טעותא לזכות ופשיט ליה דבר שהצדוקים מודים בו חוזר והאי מקרי דבר שהצדוקים מודים בו וחוזר ומתני' לא קאי בנואף ונואפת

פרק י"א ה"א מה בין דיני ממונות לד"נ וכו' גומרין בו ביום וכו' ע"כ ועיין כל ההלכה באורך משנה ריש פ' אחד ד"מ יעו"ש ואע"ג דכתיב משפט אחד וכו' וליבעי כ"ג היינו משום דגלי קרא אלהים לומר לך דד"מ סגי בשלשה. ומ"ש רבי' ד"מ מטין ע"פ ע"א וכו' כתב רש"י במתני' ד"ה וד"ן מטין וכו' ובר"מ ליכא לאוקומה כדאמרינן לקמן וכו' וכ"ש שאר ד"מ וכו' עכ"ל. הקושיא בכאן גלויה לעין כל כמ"ש מהרש"א ולא תירץ בזה כלום דלמאי אצטריך קרא בד"מ דמטין ע"פ ע"א לחובה ואף ע"ג דקרא אצטריך אבל אתה מטה משפט שור הנסקל מ"מ אמאי אצטריך לומר וכ"ש שאר ד"מ והא ד"מ גילתה תורה דדינם בג' וממילא ליכא אלא אחד בין לזכות בין לחובה. ואפשר לומר דאלולי לימוד כ"ש ד"מ הייתי אומר דשלשה דילפי' מקרא היינו תחי' הדין וכן אם הרוב דהיי' ב' לזכות וא' לחובה די בשלשה אבל אם היו שנים לחובה ואחד לזכות מוסיפין עד שיהיו ב' או ג' לחובה מדי דהוה אם אחד מן הג' אומר איני יודע דמוסיפין ואע"ג דע"י ההוספה לא משכחת אלא ג' ולא ב' אין בכך כלום דגם בכ"ג דבד"נ לא משכחת אלא בג' ולכך הוצרך רש"י לומר וכ"ש ד"מ. א"נ לרווחא נקט לה וקושטא קאי ואע"ג דאינה צריכה. א"נ אליבא דרבי נקט לה דאית ליה ד"מ בה' כדאיתא בפרק קמא

הלכה ד' אחד ד"נ ואחד דיני מלקיות וא' דיני גליות וכו' אלא שהמלקיות בשלשה הכי איתא שם בגמרא דל"ג תנ"ה חייבי מלקיות אתיא רוצח רוצח וחיי"ג אתי' רשע רשע. וכתבו התוס' ד"ה אתיא רשע וכו' ועוד דלאביי למלקות וממון וכו' ומוקי