גושפנקא דמלכא (רמב"ם) קפ

מאבי אמו שאחיו מן האב א"י לירש אלא מכחו ב"ח גובה מהם וכו'

וקשה לי דמאי דקאמר שאחיו מן האב אינו יכול לירש אלא מכחו וכו' דאין זה אמת דאין אחי' מן האב יורשים בראוי שירש אחיהם מן האם ואם כוונתו לומר דאם נפלו לו בחייו ומת דאין יורשים אלא מכחו דזה ראוי קרי ליה מוחזק הוא ובעל חוב נוטל ממנו ומאי קאמר ובעל חוב נוטל ממנו אם בעל חוב נוטל בראוי כבמוחזק נלעד"צע

והבינותי בספרים וראיתי לתרץ קושיא זו על פי מ"ש הרב ח"מ בטור א"הע סימן ק' ס"ק ט"ו עמ"ש מור"ם ז"ל דאם מת יעקב בחיי ראובן בנו והניח אלמנה הניזונ' מנכסיו אין אלמנת ראובן גובה כתובתה מאותם נכסים הואיל והיו משוע' לאלמנת אביו כשמת ראובן יע"ש וכתב עליו הרב ח"מ ודוקא לענין כתובה מקרי ראוי וכו' אבל לענין ירושת הבעל כגון אם מת יעקב בחיי דינה בתו ואח"כ מתה דינה אזי בעלה של דינה יורש אותה מה שירשה מיעקב אביה אף שהיו הנכסים משוע' לאלמנת יעקב וכו' יע"ש

ולפ"ז אפשר לפרש דברי הא"ש דכתב וכגון שנפלו לו נכסים לאחר מיתה מאבי אמו וכו' ר"ל שמת אבי אמו בחייו אלא שהיו משועבדים לכתובת אשתו ואחר מותו מתה האשה ופקע השעבוד בזה ירשוהו אחיו מאביו דהשעבוד לא מפקע הירושה וזו שכת' שנפלו לו נכסי' לאחר מיתה דהיינו שפקע השעבוד לאחר מיתה ודינם שוה שהרי גם בבעל מצינו שאינו יורש בראוי כמו אחיו מן האב ואעפ"ך יורש בנכסים המשועבדים כנז' אף אני אבי' בהאחים מן האב יורשים בנכסים משועב' כמ"ש הרמב"ם בה' נחלות פ"א יע"ש

א"נ אפשר לומר דבסימן ק"ד נקט מר"ן כטעם הטור דאין בעל חוב נוטל בראוי ובסימן ר"פ סתם דבריו וטעמו משום דמכח אבוה וכו' כדעת הרמב"ם משום דמצי למימר מכח אבוה כמ"ש ה"המ יע"ש והשתא ניחא אמאי כפול הוא בסימן ר"פ אחר שכתבו בס' ק"ד ואפשר שדעת רבינו הטור נמי הכי

וראיתי להרב מש"למ בהלכות נחלות פ"ה ה"ח שכתב דטעמי' דרבינו הטור דנקט דירש את מורישו בקבר ואין ב"ח נוטל בראוי ולא יהיב טעמ' משום דמצי למימר מכח אבוה דאבא וכו' משום דרצה להשוות הדינים בין דנפל הבית עליו ועל אביו או עליו ועל חנוך בנו דטעם תחת אבותיך לא מהני דתחת אבותיך יהיו בניך ולא תחת בניך יהיו אבותיך יע"ש. ולפי דבריו מוכרח לומ' דס"ל לדע' הטור דתחת אבותי' אפילו בשאר מורישיו דאל"ך אמאי הרחיק נדוד מדברי הש"ס דכתב אחיו או אחוה דאבא

וראיתי להרב ז"יע אנאיים שהקשה ע"ד הרב ז"ל דטעם רבינו הטור משום דנפל הבית עליו ועל בנו והוא נותן טעם על חלוקה זו והיא לא נזכרה בדבריו יע"ש

וטעמו במה שהשיג על הר' מש"למ משו' דבלשונו לא הזכיר רבינו הטור כ"א עליו וע"א או ע"וע אחיו ולא הזכיר מורישיו בלשונו הטהור דמשמע גם הבן בכלל והוא לא עיין בדבריו בסי' ר"ף דנקט עליו וע"מ והבן בכלל וא"כ דמאי דנקיט הכא בסי' ק"ד עליו וע"א לאו דווקא והרב פי' כן לפי דבריו דסי' ר"ף ואפשר דגם בסי' ק"ד היה הרב מש"למ גורס עליו וע"א וע"מ ולכך נתן טעם משום דבנו בכלל וגם בש"ס נקט נפל הבית עליו וע"מ וצי"מ אמן

ואגב אביע אומר מה שנשאלתי בענין הבכור אם נוטל פ"ש בשכירות הקרקע שהניח להם אביהם בנוי ומשוכלל ועדיין לא חלקוהו ביניהם השכירו' דביני ביני מאי הוי עלה ע"כ לשון השואל. ואני בעניי נראה דדבר פשוט הוא דאית ליה פ"ש בשכירות מאחר דאית ליה פ"ש בגוף הקרקע וקי"לן דבכור אית ליה קודם חלוקה והוא דבר פשוט וברור אצלי. ומאחר ששמעתי שיש גמגום בדבר ממורי ההלכה ונאצוני אמרתי אעלה נא על הס' דברי חז"ל בקיצור לברר האמת ותהי האמת נהדרת וזה החלי בס"ד

כתב מר"ן בקצר סי' רע"ח ס"ד הניח להם אביהם פרה מושכרת וכו' נוטל בה ובולדה פ"ש יע"ש וכתב הס"מע סק"ו פי' ל"מ בה וכו' דאין דבר חדש וכו' אלא אפילו בולדה דהוא גוף דבר חדש וכו' אפ"ה כיון שנוט' מהפרה שהי' מצויה ביד אביהן והשכח דהולד בה ממילא נוטל הבכור פי שנים וכו' ע"כ

הנה מדברי הס"מע נלמוד דהדבר היוצא מגוף הדבר שהיה מצוי ביד אביהן והוא בא ממילא בלא טרחת היורשי' ובלא הוצאה לא מקרי ראוי ומקרי מוחזק ביד אביהם והבכור נוטל בו פ"ש מאחר שיוצא מגוף אותו דבר בלא טרחא. ואל תשיבני דבר דמאי שנא מכרמל ונעשו שבולים וכו' די"ל וכו' (וה"ה לשכירות) דשאני שבולי וכו' דאשתנו לחטים ותמרי' דהוי דבר אחר ושם אחר עיין שם

ואין לדחות ולומר דשאני שכירות דלא מקרי יוצא . מגוף הדבר ועוד דהיתומים השכירוהו ולא מקרי ממילא דאע"פ דהחילוק מצד עצמו חלוש ואין בו ממש ואין צריך להביא עליו ראיה. מ"מ לחזק הדבר במסמרים בל אמוט אמרתי בחפ'שי להביא ראיה מדברי רשב"ם ז"ל בש"ס בתרא בפ' י"ב דף קכ"ד שהקשה בדבר זה וז"ל וא"ת ליתני רועה באפר וכו' סד"א מוחכרת ומושכרת לאו שבח ממילא הוא אלא על ידי ב"א שחורשין ועובדין בה ולא לישקול בה הבכור פ"ש קמ"לן וכו' כיון דאין היתומי' עצמם עובדין בה וכו' יע"ש הרי מדכתב ע"י ב"א ש"וע בה וכו' משמע מדבריו שהבכור נפ"ש גם בשכירות הפרה ומקרי יוצא מגוף הפרה דאל"ך מאי האי דקאמר שחורשי' בה וכו' והלא הוא דבר חוץ מגוף ואין הבכור נפ"ש והיא ראיה עצומה כראי מוצק. וכן נראה מדברי התוס' שם ד"ה אף מוחכרת וכו'

והבינותי עוד בספרים וראיתי להרב בעל הלבושים שפירש כן בדברי מר"ן וז"ל מושכרת ומוח' וכו' או שהיתה רועה באפר וילדה נוטל הבכור פ"ש בשכירות ובה ובולדה וכו' יע"ש הרי מפורש מדבריו דשכירות מקרי דבר היוצא מגופה ונוטל בו פ"ש מאחר דאית ליה פ"ש בגופה ולית בה טרחא. וכן ראיתי למהר"י עיאש בספרו במנהגים שכן כתב בשם רבו יע"ש וכן הדין בשכירות הקרקע

נשאר לי לבאר דבר אחד דאפי' השכירו היורשים הקרקע אחר מיתת אביהן מקרי מוח' ביד אביהם ולא מקרי שבח היורשים אחמ"א. הנה ראיתי להתוס' בש"ס הנז' ד"ה היתה מוחכרת או מושכרת וכו' שאמרו וז"ל הא דלא נקט חכרוה או השכירוה היתומים