גושפנקא דמלכא (רמב"ם) קעו

וכו' והמוכר ינעוץ קורותיו בצד אחר ויתקיימו התנאים בשניהם דיכול המוכר לומר לו עליך להביא ראיה מאחר דאיכא לפרש משמעות אחריני בש' כמו טענת המוכר דיאמר לו התנאי היה מקודם אם רצה לבנות ולפתוח חלונות כנז"ל ואמרינן קרקע בחזקת בעליה עומדת והמוציא מחבירו ע"הר

וגדלה תמיהתי על דייני העיר שהפכו הקערה על פניה וזכו ליהודה הלוקח וחייבו לראובן המוכר ומנעו אותו שלא לבנות בקרקע והוא צווח ככרוכייא דשטרי בידי כתוב בו שיש לאל ידי לנעוץ קורותי והמה משיבים לו אם אפשר לו לנעוץ ועכשיו לא אפשר ליה מפני הלוקח שפתח חלונותיו ויראה אם נשאר לו מקום בלא חלונות ינעוץ בו ולא ידעתי למה לא נתנו עיניהם ודעתם לדברי חז"ל ולכל מאי דכתיבנא לעיל ולפחות היה להם להשוותם ולומר להם כל אחד יניח מקום חלק לחבירו ולקיים שני שטריהם שזה ינעוץ וזה יפתח וכך הסברא נותנת ובפרט מטעם שהיתה המכירה הנז' בזמן הישמעאלים ודאי התנאי שיפתח החלונות הוא כמנהג המדינה שעושים חלונות קטנים. לאורה ולא ירבה בחלונות אלא אחת ושתים ותו לא ומאין להם לומר לו לעשות כל הכותל כולו חלונות כמנהג האלפ'רנסיס והתנאי היה בזמן הישמעאלים וודאי התנאי היה כפי המנהג ואפילו בלא תנאי דינעוץ קורותיו יכול לעכב עליו שלא ירבה בחלונות ולהגדילם כדי לבנות בצדו ולא יפתח אלא כמנהג הישמעאלים ומכ"ש השתא דשטרו בידו זה בא בשטרו וזה בא בשטרו מאין להם להעדי' אחד על חבירו והוא תנאי ראשון על תנאי אחרון ופשוט אצלי דלא טעו בדבר פשוט כזה אלא מחמת פשיטותו בעיניהם ולכך לא חשו לבקש ולעיין בדברי הפוסקים וסמכו על חכמה ודין גרמא בנזיקין לעבור את ה' והלך אצל הערכאות לקיים ואויבינו פלילים ונצח המוכר הנזכר בדיניהם וסתם כל החלונות ובנה בצדו ולא עוד אלא דהפסיד סך מה בשכר הערכאות ומשמשיהן נוסף על סתימת החלונות ראה מה עלתה לו ואם דקדקו בדבר כנז' לא היה נשאר מעל ה' יכפר בעד וה' יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאו' אכ"יר: הלכות טוען ונטען

פרק ה' ה"ד טענו ענבים העומדים ליבצר וכו' שכל העומד ליבצר הרי הוא כבצור וכו' הכי איתא במשנה דשבועו' (ד' מ"ב) מחלוקת ר"מ וחכמים בעשר גפנים וכו' וגם בסנהדרין (ד' ט"ו) ואמר רי"בח בענבים העומדות ליבצר וכו' והתוספות שם כתבו בד"ה בענבים וכו' וי"ל דגבי בעל חוב מודים דלא גבי מדבר העומד וכו' ר"ל אע"ג דרבנן פליגי הכא התם בבעל חוב מודים. ואע"ג דהתם לא קאי בבעל חוב אלא במזונות הבנות מ"מ קרי להו בעל חוב דהנהו נמי בעל חוב מקרו שחוב הוא על הבעל שהרי תנאי כתובה הוא דיכתוב לה בנתן דיהוו ליכי מנאי יהון מתזנן מנכסי עד דמתבגרן וק"ל

פרק ז' ה"ב כל המודה בפני שנים אינו יכול : לחזור וכו' הרי זה כאומר אתם עדי אבל אין כותבין אא"כ אמר להם כתבו וחתמו ותנו לו ע"כ עיין בה"המ והכי איתא בפ' זה בורר (דף כ"ט ב') הודה בפני ב' וקנו מידו כותבין ואם לאו אין כותבין

וכתבו שם התוס' בד"ה הודה וכו' דאם רצה לחזור חוזר כדאמרי' בהמוכר וכו' תדע דהא לא קנו מניה וכו' יע"ש ואע"ג דכבר הביאו ראיה לדבריהם מההיא דהמוכר דיכול לחזור בשטר וכו' משום דיש לדחות דשאני התם דליכא קנין ומשו"ה יכול לחזור בו ואין משם ראיה לדבריהם שכתבו דאפילו בקנין יכול לחזור ויש ראיה לדבר מההיא דאמר לעדי' כתבו וחתמו וקנו מיניה א"צ לאמלוכי ביה והטעם דאיכא למימר הא דאינו יכול לחזור בו משום דאיכא קנין וסתם קנין לכתיבה עומד ולכך כתבו תדע וכו' ר"ל דהא דאמרי' דאין צריך לאמלוכי לאו משום דאינו יכול לחזור בשטר אלא הטעם הוא דמסתמ' כל כמה דלא הדר ביה רוצה הוא שיכתבו וראיה לדבר תדע דהא לא קנו מיניה וכו' ופשיטא דיכול לחזור בשטר וכו' דאין לו במה ליתפס דליכא קנין ודברים בעלמא נינהו ואין בהם ממש כדק"יל בכל דוכתא וליכא מאן דפליג בזה דודאי. יכול לחזור דבשלמא בקנין הוא נתפס על ידי הקנין אפי' אכתיבה דשטר משום דסתם קנין לכתיבה עומד וכאילו קבל קנין על הכתיבה אבל בלא קנין דבר פשוט הוא דיכול לחזור ואע"פ כן קאמר דאין צריך לאמלוכי ואם איתא דהטעם הוא משום חזרה אמאי אין צריך לאמלוכי אלא ודאי הטעם הוא משום דמשמע כל כמה וכו' ואפילו בקנין יכול לחזור בשטר דהקנין לא קאי אלא אמכירה ולא אשטר

ומ"ש רבינו שכל האומר בדרך הודאה הר"ז כאומר אתם עדי. עיין לעיל בש"ס דקאמר ש"מ מהא וכו' ל"ש אמר מלוה ול"ש אמר לוה. ור"ל מהא דא"ל מנה לי בידך וכו' דהמלוה הוא דקאמר אתם עדי ושתק הלוה וכו' ולא בעי' שיאמר הנתבע אתם עדי

ברם ראיתי להס"מע סי' פ"א סק"מ שכתב ע"ד מר"ן שכתב אפילו אמר אתם עדי ושתק יכול לטעון שלא להשביע וכו' כתב על דבריו וז"ל דר"ל דהנתבע אמר אתם עדי והתובע שתק איירי וכו' אבל אם אמר התובע וכו' והנתבע שתק ליכא מ"ד דיכול לטעון שלא להשביע וכו' יע"ש. ותמיהא לי על דבריו אלו דהא הש"ס בפי' קאמר דלא שנא ואיך הוא יכול לחלק ועוד דדבריו הפך הש"ס דמדברי הש"ס משמע דהיכא דאומר הנתבע אתם עדי הוא עדיף מן התובע שאומר אתם עדי והנתבע שותק דדברי הש"ס מפורשין דמיירי דהתובע אומר אתם עדי והנתבע שותק ועלה קאמ' לא שנא וכו' משמע דהנתבע עדיף אם יאמר אתם עדי וכו' דאל"ך מאי ראיה מביא דלא שנא וכו' והא הש"ס לא קאמר אלא אם התובע אומר וכו' ומנא ליה דל"ש והוא קאמר דאם התובע אומר אתם עדי אינו יכול לטעון וכו' אבל אם הנתבע אומר וכו' יכול לטעון שלא להשביע ואין לחלק בין טענת השטאה לטענת השבעה דכן משמע מהש"ס דמתניתין דקתני בלא תביעה דליכא אלא טענת השבעה והביא עלה בש"ס מסייע ליה לרב יהודה וכו' שצ"ל אתם עדי וקתני עלה איתמר נמי מנה לי בידך וכו' למחר אמר לו תנהו לי אמר משטה אני בך פטור וכו' עי"ש. משמע דאין לחלק בין טענת השבעה