גושפנקא דמלכא (רמב"ם) קעה

זה את זה והן שני דברים ודאי. חזרה היא ע"כ יע"ש. ודאי כוונתו רצויה במ"ש והן ב' דברים וכו' ר"ל ב' דברים שאינם תלוים זה בזה שלא כתב בו מאה שהן מאתים וכו' אז נוטל הפחות שהוא מאה אף על פי שכתוב מאתי' לבסוף עכשיו שהן ב' שאינם תלוים וכו' הולכים אחר התחתון אפילו למעליותא וכמ"ש מר"ן בסוף הסעי' דיד בעל השטר ע"הת. נמצא לדעת הרבוותא הנזכרי' אם מצינו בשטר ב' דברים דלא ראי זה כראי זה אם היינו יכולים לקיים ב' אפילו על צד הדוחק מקיימים ב' וזה טוב הוא מלומר הדרי בהו ואזלינן בתר התחתון ואם לא היינו יכולים לקיים שניהם אפילו ע"צ הדחק אז אזלינן בתר התח' מטעם חזרה

אתאן לנדון דידן לכאורה נראה דאי אפשר לקיים ב' אפילו על צד הדוחק דכשתאמר הלוקח יפתח החלונות אין ראובן יכול לנעוץ קורותיו דנמצא מאפיל עליו וכן כשתאמר. ראובן ינעוץ קורותיו אין יהודה הלוקח יכול לפתוח ר"ל דהוי כמו שאינו יכול דלית ליה הנאה מהם מאחר שהוא מאפיל עליו בבניינו ואם תאמר יכול לקיים שניהם על ידי שיפתח שני חלונות אמצעי' לאור דאמרי' מיעוט רבים שנים ולא כמו שעשה כל הכות' חלונות מ"מ ראובן מעכב מכח יפוי כח שיש לו כתוב בשטר מתדע"דק בכל מקום שירצה ויכול לעכב עכ"מ שיאמר כי הוא זה שאני רוצה וכן הוא אומר עכ"מ ומקום ומוכרחים אנחנו לומר דאזלינן בתר התחתון התנאי שהתנה המוכר עם הלוקח לנעוץ קורותיו וכו' ובודאי חזרה היא שחזרו מתנאי הראשון וקיימו התנאי השני ולבי מגמגם בזה דלשון השטר שכתוב בו וכן כל הכותלים וכו' לא משתמע מיניה דחזר' היא אלא לקיים שניהם

אבל כד דייקת שפיר נ"ל שהם ב' דברים דלא סתרי אהדדי וכך הוא האמת דמתחי' בזמן קדמון שקנה שמעון מראובן הקרקע הנז' והיה שמעון מרווח רווח שעמד וקנה וראובן היה דחוק כמ"ש דעמד ומכר קרקעו ואין אדם מוכר קרקע אלא מחמת דוחקו ושמעון קנאהו אדעתא לבנותו מהר דאין לו הנאה בעמדתו כך בלא בנין דוודאי כוונתו היה לבנות לאלתר וראובן הרי הוא כמתייאש שלא לבנות ולכך כשביקש ממנו הלוקח הנזכר לפתוח החלונות קבל ממנו דזה נהנה וזה אינו חסר אלא שחשש ראובן שמא לאחר זמן ימצא לאל ידו במה לבנות ויכול לעכב על ידו ע"כ התנה עליו שיכול לנעוץ קורא בכ"מ שהוא רוצה ואינו יכול לעכב. עליו והסופר קצר במקום שהיה לו להאריך ולומר והתנ' המוכר על הלוקח דלאחר זמן אם ירצה דהיינו אם השיגה ידו לבנות יכול לבנות ולנעוץ קורותיו וכו' ונמצא דשניהם קיימי' דתנאי שמעון שהתנא על ראובן לפתוח החלונות היינו בתחילה דאין לראובן שייכות בבנין ותנאי ראובן שיבנה וינעוץ וכו' היינו לאחר זמן אם השיגה יד ראובן לבנות ושניהם קיימים ונמצא תנאי שמעון נמשך והולך עד זמן שתשיג יד ראובן לבנות ומשם ואילך יתחיל תנאי של ראובן לבנו' ולנעוץ קורותיו בכ"מ שירצה וכן פירש המוכר שיחותיו כמ"ש אני בעניותי בלשון השטר דהתנאי שהתנה על הלוקח לנעוץ קורותיו וכו' היינו לאחר זמן אם תשיג ידו דבשעת המכר אין לאל ידו לבנות ולכך נתן לו רשות לפתוח החלונות לפי שעה. והשתא אתי שפיר טפי לפרש השטר כן יותר ממה שנפרש סותרים זה את זה וחזרה היא דלשון השטר דקאמר וכן כל הכותלי' וכו' לא משמע דלשון חזרה אלא לקיים ב' ועוד דוחק לומר דחזר בו בתוכ"ד מאחר דאיכא לפרושי לשון השטר בקיום ב' בלא סתירה וחזרה

ואם נפשך לחלוק ולומר מאן שם לך ומאן טעים לך לפרש לשון השטר שכתוב בו לנעוץ קורותיו דהיינו לבנות בניינים ולסכך עליהם דילמא הכוונה היא לנעוץ קורותיו דהיינו אם יצט' להשתמש בקורות ינעוץ אותם בכותל שלו ובלא בניינם ובלא סכך ובזה יתקיימו שניהם ויש לאל ביד יהודה לפתוח החלונות וראובן גם הוא ינעוץ קורותיו אם יצטרך להשתמש בהם לשום תשמיש זה בורכה לע"ד חדא דלשון השטר דקאמ' ינעוץ קורותיו בכ"מ שירצה מתהו' דארעא וכו' לא משמע כן דאם הוא תשמיש עראי היה כותב לו ואם ירצה לנעוץ קורא אחת ושתים ויותר להשתמש בהם ינעון אבל לשון ינעוץ קורותיו וכו' הכוונה היא כדרך כל הארץ לבנות ולנעוץ ולסכך עליהם ופוק חזי מאי עמא דבר בתנאי כזה ועוד מאי האי דקאמר בלי לסייעו בשום פרוטה ואם הכוונה כך מאי סיוע איכא בהדיה

ועוד אפילו אם יהיה במונח הנח הנחה סוברת דיכול לפרש כך לשון השטר מ"מ מידי ספיקא לא יצאנו דהשטר משתמע לתרי אנפי או כמו שפירשתי בעניותי וכדברי המוכר או תפרש' לנעוץ קורו' בעלמא בלא בנין ובלא סכך וקי"לן המוציא מחבירו עליו הראיה והלוקח עכשיו נקרא מוציא שרצה לבנו' כותלים ולעשות חלונות ולעכב על המוכר שלא לבנות בקרקע דכל זמן שלא בנה מקרי הוא המוציא דמהאי טעמא אמרו חז"ל יד בע"הש ע"הת משו' דהו"ל הוא המוציא וקי"לן המוציא מחברו עליו הראיה כמ"ש הרב"י סימן מ"ב סי"ב וז"ל וטעם הדבר פי' וכו' משום דאמרינן יד בע"הש ע"הת היינו משום דהמוציא מחבירו עליו הראיה יע"ש ואם הלוקח יטעון שכך הוא פי' השטר אומרי' לו עליך להביא ראיה ואם לאו אמרינן קרקע בחזקת בעליה עומדת ואפילו אם הלוקח יטעון טענת ודאי דכנים הדברים כך וכ"ש בנדון דידן דכל טענותיו טענת ספק דלית ליה ידיעה מזה דהוא לוקח שני שלקח משמעון שלקח מראובן ואפילו לחייבו שבועה למוכר לא מחייבי' ליה דאין נשבעין ע"ט ספק והשטר דקא סמי' עליה משתמ' לכאן ולכאן ודעדיפ' מינה אני אומר דאפי' אם במצי' היה דכבר הלוקח הנז' בנה וקבע חלונות בכותלים והחזיק בהם גם בזה אמרינן דהמוציא מע"ה ויכול המוכר לבנות ולסתו' אורו בפניו מטעם דקרקע בחזקת בעליה עומדת כמו שדקדק בלשונו הזהב רבינו הטור. ומר"ן וז"ל ואם תפש מטלט' לא מפקי' מיניה ודקדק מר"ן ב"י שם וז"ל ודקדק רבינו לכתוב מטלט' דאילו קרקעות לא שייכא בהו תפיסה דקרקע בחזקת בעליה עומדת וכן כתב רבינו סי' מ"ו בשם ר"י יע"ש

ואע"פ דק"ילן בעלמא דאם החזיק בחלונות אין בעל הקרקע יכול לסתו' אורו בפניו כמ"ש מר"ן בסי' קנ"ד דאמרינן כבר החזיק היינו דוקא החזקה שיש עמה טענה ברורה אבל הנדון דידן דחזקתו מכח שטר שיש בידו והשטר משתמע לתרי אנפי אמרינן ביה המוציא מחברו ע"הר וקרקע בחזקת בעליה עומדת

ומזה הטעם עצמו יש לדחות גם כן מה שאמרנו לעיל לקיים שניהם שיפתח ב' חלונות לאורה