גושפנקא דמלכא (רמב"ם) קעד

פ' ערב בלא וי"ו דאינו גובה אלא מבנ"ח כמ"ש מר"ן סי'. קכ"ט סעי"ז דהרי שטר סתם קאמר. ועוד דכתב הרב' בסי' ק"ל בשם רשב"ם וצריך לומר שנזכר הערבו' בשטר או מיירי שמודה לו ששם אותו ערב או שיש לו שטר ערבו' עליו ושטר מלוה שבידו מוכח עליו שפרע למלוה. יע"ש הרי מוכח מדבריו דאע"פ שהערב כתוב הערבות בשטר בפני עצמו אינו גובה ממשע' דלוה עד שימסור לו שטר בכתיבה ומסירה וסתם שטר הוא בעדים חתומים בו כדי שלא תהוי תביעה ע"פ דהשטר מלוה שבידו אין כתוב בו כי אם כח המלוה אבל כח הערב על הלוה אינו כתוב בו והויא תביעה ע"פ ואינו גובה ממשע' מפני תקנת הלקוחות. ומכ"ש לנ"ד דלא נזכר הערבות כלל בשטר ואפי' קנין ליכא אלא שחז"ל חייבוהו ועשאוהו כערב ודאי אינו טורף ממשעבדי שלו

ואין לומר דאדרבא מאחר דחז"ל שוויוהו ערב עדיף כחו יותר מערב דעלמא כמ"ש בהערב בב"ד כמ"ש מר"ן בסי' קכ"ט ס"ו וז"ל דערב בב"ד לד"ה גובה ממשע' אפי' לא כתב לו שטר דהודאה בב"ד כש"ד יע"ש

וכתב הס"מע ס"ק י"ט והו"ל כשטר בקנין. דהתם לאו משום דעדיף כח בית דין אלא הטעם משום דאית ליה קלא מאחר דהערבות בבי"ד כדמוכח לשון מר"ן ונתן טעם לשבח מ"ש דהודאה בב"יד כשטר דמיא ר"ל דאית לה קלא כמו"שט ממש וא"כ הלקוחות אינהו דאפסידו אנפשייהו וגם קנין אינו צריך דהו"ל כמו בשעת מתן מעות דבהאי הנאה דהימנוהו כמ"ש מר"ן ס"ב ולית בהו שום עדיפותא דבלאו הכי גם בערב דעלמא אם נעשה ערב בשעת מתן מעות אינו צריך קנין כי אם בשטר לחודיה גבי ממשעבדי ומ"ש מר"ן בס"ו דבעי קנין ושטר היינו שלא בשעת מתן מעות

תדע דהרי קי"לן שעבודא דאורייתא היא ומן הראוי דגובה מלקוחות אפי' מלוה ע"פ ואע"פ כן תקנו ח"ל דאינו גובה מלקוחות כ"א מלוה בשטר משום פסידא דלקוחו' דמאן דיזיף בצנעא יזיף ולא ידעי לקוחו' ועיין בס"מע סי' קי"א סק"א

ואין לומר דשאני ערב דלית ליה קלא דמאן דיזיף בצנעא ולכך בעי שטר משום פסידא דלקוחו'. אבל בשותפות קלא אית להו והו"ל כערבו' בשטר ואינהו דאפסידו נפשייהו חדא דלאו כ"ע דינא גמירי ולא אסיקו דעתייהו הלקוחות שיתחייב מחמת שותפו ועוד דסברי דילמא לקחה לעצמו ולא נכנסה לכיס השותפות

והשתא הותר לנו ספק א'. אם נשתתפו בפני בית דין למאי דאמרינן לעיל דטעמא דבית דין משום דקלא אית להו אם נשתתפו בבית דין וידעי הלקוחות שהם שותפים ואם לוה א' מהם בשטר יתחייב חבירו ולמאי דכתיב' לעיל דיש לחלק ניחא

ואדרבא מצינו דהשותף גרע כחו מערב דעלמ' דבערבא אית לן דאם ערב לישראל בשביל הכותי והעליל הכותי על הערב חייב הלוה לשלם לערב כל מה שהפסיד לכותי ואפילו העליל עליו שלא כדין כמ"ש מר"ן ומור"ם בסי' קל"א ס"ז. ואילו השותף אם העליל עליו הכותי לא מתחייב אחד בהפסד חבירו מכח עלילה אם היא שלא כדין כמ"ש הט"ז בסימן קל"א סק"א יע"ש וכ"פ מור"ם בסי' קע"ו סי"ב ע"ש

פרק כ"ז הי"ד שטר שכתוב מלמעלה מנה ומלמטה מאתים מלמעלה מאתים ומלמטה. מנה הכל הולך. אחר התחתון. וכו' ע"כ. הנה נשאלתי לאשר שאלוני בענין ראובן שמכר לשמעון קרקע אחד ואגבו מכר לו עוד האויר שעל גבי הגג של בית המוכר הנז' לבנות על גבו עליה אחת והמכר היה בשנת תקפ"ו או חקפ"ז מ"מ והיה עכ"ב ונתעכב הדבר ולא בנה שמעון עליה הנז'. ואחר שעברו כמה שנים נדחק השעה לשמעון הלוקח הנז' והוכרח במעשיו מסיבת החו' שעלו עליו ונשתרגו על צוארו ומכר בע"כ הקרקע והאויר הנזכר ליהודה בשנת ת"ר ויותר בשנה או בשתים וגם יהודה הנז' נשתהא ולא בנה העליה הנז' וביני בני נפטר שמעון הלוקח הראשון וגם עידי השטר הראשון. והנה בעת"ה עמד יהודה הלוקח השני לבנות העליה הנז' ובנה הכותל שבינו ובין ראובן וקבע בו חלונו' שקופים גדולים יותר מדיי כל הכותל כולו כמו האלמ'ודא דלפ'רנסיס. ועמד כנגדו ראובן המוכר הראשון הנזכר ועכב עליו שלא יפתח החלונות באומרו אליו שהוא עכשיו לאלתר רוצה לבנות סמוך לו ותעכב עלי בשביל החלונות ואז השיבו יהודה לאמר לו כך כתוב בספר המקנה שביד שמעון שבשעת המכר. התנה עליך לפתוח חלונות ובלבד שיהיו למעלה מקומת אדם. ואני קניתי ממנו כל זכות שיש בידו והוציא לפנינו השטר הנז' וכתוב בו כך כמו שאמר יהודה הלוקח הב' הנזכר וכן ראובן גם הוא הוציא שטר אחד וז"ל הצריך לענינינו בשעת המכר התנה המוכר על הלוקח שכל החלונות שיפתח בכותלי' המפסיקי' ביניהם מב' רוחות ועוד קמעא הנוסף מרשות המוכר הנז' כמבואר בספר המקנה לא יקבע אותם כי אם למעלה משיעור גובה קומת אדם מקום שאין העין שולטת כי היכי דלא ליהוי שום היזק למוכר וכן כל הכותלים הנז' חדשים גם ישנים מתהומא דארעא ועד רום רקיעא רשאי המוכר הנז' לנעוץ קורותיו בכל מקום שצריך מצד חצרו מבלי לסייעו בבנין בשום פרוטה ע"כ הצריך לדינא. וכן מצאנו. כתוב בספ' המקנה הראשון כדברי' האלו ונמצאו שניהם. ראובן ויהודה מריבים זה עם זה מושך עצמו לזכות שיש בידו שהתנה שמעון על ראובן המוכר הנז' לפתוח חלונו' על חצרו וזה ראובן המוכר הנז' מושך עצמו לזכו' שבידו לנעוץ קורותיו בכ"מ שצריך מתהומא דארעא ועד רום רקיעא והתנאי שבידו לפתוח החלונות היה מימי קדם בזמן הקנין שהיה רוצה לבנות לאלתר ובאותה שעה אין. לאל ידי במה לבנות ואמרתי לו שיפתח דזה נהנה וזה. אינו חסר ועכשיו כמו שהוא רוצה לבנות גם אני כמוהו רוצה לבנות זה אומר בכה וזה אומר בכה ולא הושוו ביניהם עד שנפשם לשאול הגיעה לבית דין לראות מה ששורת הדין נות' ורציתי לעמוד לבקש ולמצוא בדברי חז"ל פתח בענין זה ומי שחותמו אמת ינחני במעגלי. צדק ואמת

איתא בדברי מר"ן בקצר סימן מ"ב ס"ה והמה בכתובים בדברי רבינו בה' מלוה ולוה בפ' ז"ך ה' י"ד ובדברי רבינו הטור בסי' הנז' וז"ל מר"ן היה כתו' בו למעלה דבר א' ולמטה דבר אחר ואפש' לקיימם מקיימים אותם אבל אם הם סותרים זה את זה וכו' הולכים אחר התחתון וכו' יע"ש וכתב הס"מע ס"ק יו"ד דאפילו אם הקיום הוא בדוחק מ"מ מקיימים משום דאין דרך הבריות לחזור בדבריהם תוכ"ד יע"ש ובס"ק י"א כתב הולכים אחר התחתון הטעם הוא כיון דסותרים