גושפנקא דמלכא (רמב"ם) קסט

ויכול לומר פרעתי מידי דהוה אם קנו מידו על ההלואה דקי"ל דגובה מהלקוחות כמ"ש מר"ן סי' ט"ל ס"א ואם כתבו השטר וחלף הלך לו אינו טורף מהלקוחות גם בנד"ד אע"ג דבלא כתי' הפס"ד טורף מהלקוחות אם נכתב ונקרע נגרע כחו ואינו טורף מהלקוחות דשאני התם בשטר דאינו טורף מלקוחות אלא ע"י השטר וסתם קנין לכתיבה עומד והוא התחלת השטר ובשטר גופיה אינו טורף אלא בשטר גמור דאינו יכול לטעון עליו פרעתי אבל במקום שיכול לטעון עליו פרעתי אפילו הלוה מודה בהלואה ועדיין לא קיים מצות פריעה אינו גובה מלקוחות ולכן אם נאבד ונקרע השטר אפי' הלוה מודה לו אינו טורף מהלקוחות אבל לגבי הפס"ד או הודאה בבי"ד טורף בלא כתי' דפס"ד אית ליה קלא ואפי' במקום דיכול לומר פרעתי היכא דהלוה מודה או איכא ברירא דלא נפרע עדיין ואם כן אפילו נקרע הפס"ד מאחר דאיכא ברירא בעדים טורף מלקוחות דהקריעה מורה על הפרעון וחיישינן שמא פרעו וטורף שלא כדין ועכשיו דאיכא ברירה אפי' נקרע הפס"ד טורף דהטרפ' אינה תלויה בכתי' הפס"ד אבל לגבי השטר אם נקרע אפי' איכא ברירה נשארה מלוה על פה והטרפא תלויה בכתי' השטר כנ"ל לחלק

וא"כ בנדון דידן אחר דאיכא עדים שהשטר חובו נתהווה מעסק הפס"ד הנז' לכך טרפו הקרק' מיד הקונה הנז' ונתנוהו להרמ"בם הנז' דהפס"ד קלא אית ליה ואע"פ שקרעו להפס"ד כנלע"ד הטעם אלא שאני משתומם על טעם הדבר שכת' החכ' הפוסק הנז' משום דמסתמא לא קרעו הפס"ד עד שכתבו השט"ח ולבי אומר לי מארי דהאי טעמא הוא החכם הפוסק להסתייע מדברי הרבנים הנז' והטע' הוא כדפי' ובנפול היסוד יפול הבנין דהיסוד זה לא נזכר לא בדברי ראשונים ולא באחרונים וגם טעם אחר קרוב לטעמינו הנזכרים דבשעת קנין הקרקע היה הפס"ד קיים ואע"פ שנקרע אחר כך לית לן ביה וא"ש טע"ז גם לדין ההמבי"ט ז"ל

ועוד אני אומר דגם לפי היסוד שיסד הח"הפו הנז' דהיכ' דלא קרעו השטר ראשון עד שכתבו השטר השני הרי הוא עומד במקום הראשון וטורף ממשעבדי מזמן הראשון עכ"פ הראיה שהביא מדברי המב"יט והר' אלמאליח אינה ראיה דשאני התם דהלוקח מוחזק בקרקע והוא בחזקתיה עומד ובעל חוב אין לו על הקרקע אלא שעבוד בעלמא והוא בא להוציא מיד הלוקח אמרינן ליה המ"מח עליו הראיה שקדמו וקרעו שטר משכנתא קודם שטר מכירה ואם כן הכא בנדון דידן על בעל חוב הנזכר להביא ראייה שלא קרעו שטר עד שכתבו שט"ח וא"ל מוקמינן הקרקע בחזקת הלוקח וכן אם היה הדבר בהפך שבעל חוב הנזכר קנה הקרקע הנז' ובא בעל חוב של המזונות הנז' לטרוף הקרקע הנז' אמרינן עליו להביא ראיה שקרעו שטר עיסקא קודם שט"ח ואם לאו מחזיקינן הקרקע בידו דהוא מקרי לוקח אע"פ דהוא בעל חוב וגבאהו בחובו כדמוכח מדברי הס"מע בס"ק כ"א סי' ק"מ וז"ל והא דלא אמרי' דטוענין לבעל חוב כמו לוקח נראה משום דהמלוה שגבה שדה בחובו גם כן לוקח מיקרי יע"ש וכ"ז לדעת הח' הפוסק אבל לעניותי נר' דהיסוד זה אין לו רגלים והדבר מסור ללב בעלי ההוראה לברר וללבן האמת

ומה שיצא לטעון טעון אחר דהודאת הר"ן לא שמה הודאה מאחר דחב לאחריני וחיישינן לקנונייא והביא ראיה מתשובת הרא"ש סוף כלל צ"ח ופסקה מור"ם סימן ק"מ ס"י וז"ל ודין לוקח ובעל חוב שגבו קרקע כדין יורש ואין המוכר או הלוה נאמנים לומר שהקרקע אינה שלהם יע"ש. אינה ראיה ומור"ם הוציא דבריו בדקדוק תי' שגבה וכוונתו לומר אחר שגבה טען כן אינו נאמן מאחר דל"א (טע'ן כ'ן מקו'דם) דבעל חוב ולוקח מוחזקי' בקרק' וכן דייק הס"מע שכת' לחוב לזה המחזיק ושכנגדו בא להוציא ועליו הראיה ולכך אינו נאמן מאחר דלא טען כן מקודם שגבה וכן דייק הפוסק בדברי מור"ם ואם כן מה ראייה משם לנדון דידן שהודה קודם שלא נודע בעל חוב ולא הגיע זמן הפרעון וכי עלה בדעתו שמא לא ימצא לאל ידו במה לפרוע החוב כשיגיע זמן הפרעון והקדים לעשות קנונייא על הבעל חוב ואף על פי שיש מן הפוסקים שפי' דברי. הרא"ש בע"א כדי לתרץ דברי הרא"ש אהדדי מ"מ לא יצאנו מידי פלוגתא והממ"עה ומכל שכן דדברי מור"ם הם עיקר להלכה אם לא כנגד מר"ן וכן היא דעת הס"מע כמו שדייק בלשונו הזהב לחוב לזה המחזיק בו וכן היא דעת הרב ע"ש דנ"ט לשבח דלאו כל כמינייהו להוציא מיד הלוקח ובע"ח ולזה הסכים הרב א"ות ודחה דברי מהרש"ל ז"ל משום דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה ולדברי מור"ם ליכא לחלק בין בנהו ושכללו או ראינו דר בו דעל הכל נאמן כ"ז שלא גבה בע"ח או לוקח דעיקר הוא או גבה או לא גבה

אלא דיש לדקדק לפי חילוק דברי מור"ם תיק' מ"ש משטר חוב שפסק מר"ן בסימן מ"ז אם אמר פרוע הוא או אמנה אינו נאמן במקום שחב לאחרי' והכא אמרינן דנאמן בקרקע קודם שגבה ונ"ל לחלק דשאני בשט"ח דהסבר' נותנת שדיבר בעורמה משו' דאין דרך לפרוע חובו ולהניח השט' ביד המלוה דלמחר יחזור עליו לפורעו פעם אחרת דיאמר לו שטרך בידי מאי בעי וכן בשטר שטוען שהוא אמנה אין מדרך הלוה לכתו' עליו שטר וליתנו ביד המלוה בלא הלואה כמ"ש מר"ן אם אמר שטר אמנה אינו נאמן אלא במיגו דמזוייף מה שא"כ בקרקע דרך גבר הוא לדור בקרקע חבירו ולבנות ולשכלל ולכך נאמן אם לא גבה. נמצא דבנדון דידן נאמן הר"ן לומר דהקרקע הוא של הר"ש מאחר דליכא גבייה באמצע ולא עוד אלא דהדבר מוכרע מצד עצמו דבנדון דידן לית ביה הערמה כלל דההודאה הנז' היא לשותף שנתח' גם הוא בהחוב הנז' ער"ק כמ"ש בשט"ח הנז' ומה הועיל בערמתו ולית בה חב לאחריני דאם לא ימצאו הבעלי חובו' ממה לגבות מהר"ן הנז' יחזירו על הר"ש הנז' ויגבו חובם כולו חלקו וחלק הר"ן הנז' מכח ער' ואין לומר דגם בנדון דידן שייך הערמה דהודה לו הר"ן הנז' להר"ש הנז' שהקרקע הנז' הוא שלו כדי לפרוע חובו שהוא חייב בו לבדו כגון שטר מזונות הנז' שהוא מוקדם להחוב הנז' ואם ימכרו לו ויכתוב לשון מכירה חוזר בעל חוב הנז' ויטריפהו מידו לכן כתב לו לשון הודאה ויפרע לו החוב של מזונות. הנז' המוקדם להחוב הנז' ז"א וכי בשופטני עסיקי' שיתן קרקעו להר"ש לפרוע חובו וישאר הוא חייב לבעל חוב וכ"ת שיתן לו הר"ש הנז' דמיו בזול וממילא כל אחד מהם יש לו מקצת הנאה דר"ן הנז' יש לו הנאה במעות שלקח מהר"ש הנז' וטוב לו' משיקח בעל חוב הנ"ז והר"ס הנז' יש לו הנאה שיקח הקרקע הנז'