גושפנקא דמלכא (רמב"ם) קסא

ואם תאמר דמ"מ יש לחלק דמשום דמכרה בזול .. ולכך אפי' נתייקרה טורף גם היוקר מחמת שמכרה בזול זו לא יעלה על הדעת אם תאמר שאינה נכנס' תחת שעבוד בע"ח אם מכרה בשומת' ואם מכר' בזול טורף גם היוקר דגבי היוקר כמו שמכרה בשומת' או בזול שוה ואם תאמר דהטבה נכנס' תחת שעבוד ב"ח טורף ואם לאו אינו טורף

ועוד כתב והראיה שהביא מתשובת הריב"ש וכו' דשאני התם דהמלוה הלוהו ממונו וכו' וכיון דהלוהו וממונו בידו שפיר אמרינן דתביעת מלוה דידיה כתביעתו משא"ך בשומ' הדרא דלא שייר שום ממון ביד המוקדם וכו' ע"כ

ודבריו אלו אינם במדה ובמישור דגם הכא שייר בידו הקרקע כולו דלא נחית מעיקר' אלא אדעתא דזוזי אבל הקרקע חוזר לבעליו מתקנת חז"ל משום ועשית הישר וכו' ושפיר אמרי' ביה דתביע' מלוה דידיה כתביעתו ועדיפא מההיא דהריב"ש דהכא ליכא תנאה והתם התנה עמו דלא יפרע לו עד שיתבע הוא עצמו והוה אמינא דמועיל תנאו כדקי"לן אם קבע עמו זמן עם המלוה בע"חו אינו יכול לדחקו וליפרע ממנו קודם זמנו כי אם בהגעת זמן עי"ש סי' פ"ו קמ"לן דלא דמי דשאני התם דלא הגיע הזמן דגם המלו' גופיה אינו יכול לתובעו קודם זמנו ובע"ח לא עדיף מגברא דאתי מחמתיה אבל הכא דמלוה יכול לתובעו גם בעל חובו יכול לתובעו דכל זכות שיש ביד מלוה עצמו אותה זכות ביד בע"חו ואפי' במקום תנאי ומכ"ש הכא בשומ' הדרא דליכא שום תנאי ואותו זכות דשומא הדרא למלוה וליורשיו ישנה גם בבע"ח ומי שתופס ספר בידו יודה לדברים אלו דאין בהם נפתל ועקש והיא סברה נכונה ואמתי'. ועוד כת' אך ממקו' אחר וכו' והוא שראיתי בס' הנז' גופיה וכו' יש מי שהורה דווקא אם משאירה לעצמו אבל אם רוצה למוכרה לאחר אינו חייב להחזירה וכו' ומצאתי כתוב בו שכמוהר"י אלמאליח מצא כתוב בספר חיים שאל בשם חז"ה כסברת יש מי שהורה וכו' וגם הח' הנז' הביא ראיה ממאי דפסק מרן שמו מן האשה ונשאת אין מחזירין וכו' משא"ך לפי מאי דכתב דהעיקר כסבר' יש מי שהורה א"כ נוכל לומר דאין הבע"ח מאוחר נכנס במקומו וכו' יע"ש

ולא ידעתי במה יודע איפה דהעיקר כסברת יש מי שהורה אם מפני העדאת הר"י אלמליח שאמר שראה בספר חי"ש בשם חז"ה יש מי שהורה מה ראיה משם דהיא עיקר בשביל שהביאו בספר חיים שאל דכך היא דרכה של תורה לקבץ כל הסברות בעלי הספר בין אליבא דהלכתא או לא ואיפשר דלא קבע הלכתא כסברת חז"ה ואת"ל שהביא דברי חז"ה להלכה דילמא הוא לדידהו דלא קבלו עלייהו הוראת מרן ואית להו בכל מידי דמוחזק יאמרו קים לי כפלוני אבל לדידן דקבלנו עלינו הוראותיו דמרן יש לדחות ולומר דאין ראיה מדברי חז"ה דהרא"ש אזיל לשטתיה דאית ליה דחייב לנעילת דלת בפני לווין ולכך פסק דאם נתייקרה אין המלוה מוחזק אלא בשומת היוקר כדי שלא תנעול דלת בפני לווין ולא חייש לרבית דאית ליה דהיא מכירה מעלייא ביד המלוה ואפשר דאית ליה דהמלוה מקרי מוחזק וברשותיה אייקר והוא נתבע ובעל הקרק' מקרי תובע וע"כ פסק אם רוצה למוכרה לאחר אינו חייב להחז' משום דסתמא מוכרה כדי להרויח בה דאל"ך מאי ריבותיה דהאי מהאי ומשום הכי פסק דאם רוצה למוכר' וכו' אינו מחזיר משום דיוקר' דיליה היא וברשותו הוקרה ויכול הוא למוכר' ולהרויח בה אם יבוא שום אחד וחפץ בה ולוקחה בתוס' משו' נעי"ד. לאפוקי דעת מרן דפס' הילכת' כס' הרמב"ם דאית ליה דברשו' הלוה קיימא ונתייקרה ברשותו ואין למלוה אלא דמי חובו ודבר פשוט הוא דחוזר' ללוה אע"פ שרוצה למוכר' דברשו' קיימ' ולא בעי קניין אחר כדדייקי' מלשון מסלקי' אותו דמש' סילוק בלא קניין אחר לאפוקי הרא"ש דלא נקט בלשונו הזהב מסל"ל ואית ליה בעי קנין אחר

ולפי זה סברת יש מי שהורה וכו' היא דלא כהלכת' והאמת הוא כס' הרב זכות אבות דדחה דבריו באמת הבניין וחלק בין שומא הדרא למצרנות והוא חי' טוב וישר ועוד נראה לי לחלק עוד דשאני מצר' משום דהלוקח אדעתא דקרקע נחית ומקרי מוחזק כמ"ש שם בדיני מצרנות והמצרן הוא מקרי תובע ואמרינן ביה המוציא מחבירו עליו הראיה ואמרינן ליה דלא אמרו חז"ל אלא לעצמו כדי שיהיו שדותיו סמוכים דווקא ולא למוכרה לאחר ועליך להביא ראיה אבל בשומא הדרא הוא להפך שהמלוה הוא התובע לדעת מרן ויאמר לו הלוה עליך להביא ראיה דלא אמרו רז"ל ועשית הטוב וכו' כי אם להחזיר' לעצמו ולא למוכרה דהא ברשותיה קיימא ואין לו עליה אלא דמי חובו

ועוד במאי תלינן שומא הדרא לבע"ח מאוחר להא דאמרינן אין שומא למי שרוצה למוכרה ואי אמרי' דאם העיקר כמי יש מי שהורה וכו' דמשם ראיה דאין השו' הדר' לבע"ח מאוח' מי אמר לו דכך הוא דיכולני לומר דאפי' אם באמת נהיה הדבר הזה דכך היא סברת ספר חז"ה כמו שהעיד הר"י אלמאליח מ"מ יש לחל' ביניהם והרבה מרחק ביניה' דזיל בתר טעמא דאמרו חז"ל שומא הדר' משום הטוב והישר טעמייהו משום עגמת נפש שגבו ממנו קרקעו שלא כרצונו ע"י ב"ד משום בע"ח כמ"ש הע"ש עיין שם ומטעם זה אם היה ברצונו הטוב שהגבה קרקעו לב"ח לית ביה דינא דשומ' הדרא ולכך פסק בחז"ה דשומ' הדרה אם משיירה לעצמו משום עגמ"נ דהוא רוצה וחפץ בקרקעו ולא נתנה כי אם באונס דבי"ד דבע"ח אבל השתא דחזינן ליה שרוצה למוכרה גילה סופו על תחי' דלית ליה עגמת נפש וברצונו הטוב היה נותנה לבע"ח אפי' בלא אונס ובזה לא תקנו חז"ל שומא הדרא לאפוקי בע"ח מאוחר דשעבודו הוא והוא עומד במקום לוה דגם הרא"ש יודה לדבר זה

עוד נסתייע מדברי הר"י אלמליח שהביא ראיה ממה שפסק מר"ן שמו מן האשה ונשאת אין מחזירין וכו'

ולא ידעתי היכא קאי אם לס' יש מי שהורה או לדינא דידן לבע"ח מאוחר ואין מכאן שום ראיה אם לס' יש מי שהורה דשאני שמו מן האשה ונשא' מטעם דכבר מכרה מקודם והוי כמו זבינה או אורתה וכו' האמור בש"ס אבל הכא עדיין לא מכרה אלא רוצה למוכר' אחר החזרה ומאי ראיה איכא. ואי ראיה לב"ח מאוחר ליכא דשאני שמו לאשה דאין מחזיר לבעל משום דלוקח הוא אחר השומה ולא נשתעבד לו מקודם אבל בע"ח מאוחר הוא משוע' לו מקוד' וזה לדעת הרמב"ם