גושפנקא דמלכא (רמב"ם) קס

דעת הש"ך דדייק לה מלשון מסלקי' ומאי איכפת לן אם פליג הרמב"ן והרי"טבא ואחריני מ"מ דעת מר"ן דאית לן הלכתא כוותיה נקט בלישניה מסלקי' דמשמע דלא בעי קנין כסברת הרמב"ם ולא מצינו דיש חולקי' בדעת הרמב"ם ומר"ן דבעי קנין והחולקים אית להו דלא כהרמב"ם ומר"ן ומאחר דהם פליגי על הרמב"ם ומר"ן מאי איכפת לן בהו דלית הלכתא כוותייהו

ועוד מאי ראיה מייתי מדברי הר"ב נתיבות משפט שאמר שצדד לומר דבמקו' דלא בעי קנין אחר אסור לאכול פירות וא"כ אנן דאית לן מותר לאכול כמ"ש מר"ן והרמב"ם א"כ בעי קנין אחר ואמאי לא מסייע ליה מדברי הר"ן והנ"י שפי' בדברי הרמב"ם ומר"ן מדאמרו מסלקי' לא בעי קנין אחר ואפי' הכי פסקו דמותר לאכול פירו' נמצא דסב' להו דלא כהר' נ"מ ולא תלינן זה בזה

גם מאי ראיה מייתי מדברי מר"ן בב"הב ובכ"מ שאמר מכר גמור וכו' ואמר מדבריו משמע דבעי קנין אחר מדקאמר מכר גמור וכו' ואין משם ראיה כלל דלא קאמר זה אלא לטעמו של הרב המג"י שאמר משום שלא יאמרו וכו' ולכך קאמר דמטעם זה לא חיישינן דיודעי' שהוא מכר גמור ולעולם לא בעי קנין חדש כמ"ש הכ"מ שם דכת' ולענין קנין חדש כתב הנ"י דלא בעי קנין חדש ודלא כהרמב"ן וכו' ואין לך הכרעה גדולה מזו

גם מה שכתב ובש"ע לא כתב מזה כלום וכו' מאריה דאברהם מאי קאמר הוא אמר בפי' מסלקי דמשמע סי' בעלמא ולא בעי קנין אחר כמו שדייק הר"ן והנ"י והש"ך ומשם בא"רה גם לענין קטן וכו' ומאי האי דקאמר לא כתב מזה כלום וכו' ועוד כתב בפי' אם לא השביח הקרקע אינו נוטל הוצאתו וכו' מטעם דהלוה מוחזק בקרקע והמלוה מוציא וקי"לן המוציא מחבירו ע"הר כמ"ש וגילה דעתו בב"י דמחלו' הפוסקים והלוה מקרי מוחזק דהקרקע קיימא ברשותיה ומקרי נתבע וה"מח ע"הר ואם באמת דבעי קנין אחר אם כן המלוה הוא המוחזק דכל עוד דלא חזר וקנאה לו ברשותי' דמלוה קיימא וחייב לשלם לו דמי הוצאתו וכן נראה מדברי הס"מע בס"ק ט"ו דהא בהא תלייא וז"ל ועיין שם שכתבתי דנ"ל איפכא דהמלוה וכו' מקרי מוחז' וכו' אלא שחז"ל תקנו שאם השיגה ידו דלוה וכו' דצריך לחזור ולמוכרם לו לכן הלוה מקרי תובע וכו' יע"ש

הרי מפורש בדבריו לס' החולקים על דברי מר"ן ואית להו דהמלוה הוא המוחזק צריך קנין אחר כמ"ש בלשונו דצריך לחזור ולמוכר' לו מכלל לדעת מר"ן דאית ליה דהלוה מקרי מוחז' והמלו' הוא המוצי' לא בעי קנין אחר אלא בחזרת השטר די ועדיין היא ברשות הלוה ובעל חוב מאוחר יפרע לו חוב ומסל' דמעיקרא לאו אדעתא דקרקע נחית והו"ל כנכסי בנ"ח ביד הלוה

עוד כתב וכ"כ הרא"ש בפ' המפקיד ע"ד הרמ"ה דהמלוה ידו על העליונה כיון דזבינא מעלייא וכו' אתמה' איך מביא ראיה מסברת החולקים על הרמב"ם ומר"ן והרב זכ"א ז"ל אזיל בעי' משיח' הרמב"ם דמר"ן פסיק כוותיה ולדידיהו לא מקרי זבינא מעלייא ולא בעי קנין אחר. ואף על פי דמר"ן פסק בהך דשמו' לבעל חוב ואחר כך שמוה בית דין לבעל חוב אחר דידו על. העליונה לא מטעם דידו ע"הע ומקרי זבינא מעלייא אלא מטעם סברא דיאמר לו לאו טוב וישר דפסידנא וכו' כמ"ש הס"מע ס"ק כ"ב ולטעם זה חייב לשלם לו הכל אפי' אם נאמר לא בעי קנין אחר וברשות לוה קיימא

עוד כתב תדע דזכותו של לוה בהא גריעא דהא אמרינן דאי זבנה או אורתא וכו' לא הדרא וכו' ואם באמת דעדיין זכותו קיים ביד הבעל חוב וכו' אם כן אף אם זבנה וכו' יפדנה בשומא אחת מן הלוה וירויח היתרון דמה מכר א' לשני וכו' אלא ודאי דזכות זה גריע' ואינה מתחי' אלא משעת פדייה וכו'

כל דבריו בזה המה דברי סכלות ולא עיין בש"ס ובדברי רש"י ובדברי הפוסקים שכתבו על דעת הש"ס שאמר זבנה וכו' הני אדעתא דארעא נחות ולא אדעתא דזוזי ופרש"י בע"ח ששמו לו קרקע הני אחרוני' לוקח או יורש או מ"מ אדעתא דארעא נחות שיהא הקרקע שלהם ולא שיקבלו מעות דאילו בעל חוב אית ביה משום ועשית הטוב וכו' דאין לו עליו אלא מעות והרי הן לך וכו' ע"ש בב"י שהביא דברי רש"י

נמצא דלא תקינו חז"ל דהדר' ארע' משום ועשית וכו' אלא לגבי בעל חוב דמתחי' לא נחית אדעתא דארעא אלא בשביל חוב ולזה תקנו רבנן שומא הדרא אבל הלוקח אדעתא דארעא נחית שיהיה הקרקע שלו ואיך יתקנו בזה שיחזיר לו הקרקע אלא מעתה אפי' אם מכרו רבנן דהיינו בית דין קרקע של לוה לאחר אמרינן שומא הדרא ובזה לקתה מדת הדין דאין קונה מטעם שומא הדרא גם מ"ש ואם באמת וכו' יפדנה בשומא א' מן הלוקח וירויח היתרון וכו' ואיך יקחנה בשומא הא' יאמר לו לאו טוב וישר דפסידנא וכו' דאפי' בעל חוב גופיה דלא נחית אדעתא דארעא אלא אדעתא דזוזי אמרינן דחייב לשלם לו כל מה שנתן מידו משום דאומר לו לא פסידנ' וכו' ומכ"ש דזבינה דאדעת' דארע' נחית

עוד כתב דהראיה שהביא מדברי המבי"ט וכו' דשאני התם דאיירי שהיתה שוה בשעת המכר יותר וכו' וסומך על ההטב' וכו' אך בנ"ד דשמוה בשיוויה ולא נשאר שום שיור ויתרון ביד המוקדם וכו' אם אח"ך ניתוסף בשומתה שהוקרה מהיכא נפקא לן שיעמוד בעל חוב בחריקיה לפדותה מיד המוקדם וכו' ע"כ

לכאורה נראה החילוק שחלק יש בו ממש אבל אבל כשתדוק אין בו ממש דאם איתא כדבריו דטעמו משום שנמכרה פחות משיוויה למה איצטריך לאפלוגי אם הטבה נכנסת תחת השעבוד דבעל חוב או לא ולהרב המבי"ט דאית ליה הטבה נכנסת תחת השעבוד ויכול בעל חוב לטרוף מהלוקח ואידך דפליג אינו יכול לטרוף אמאי יאמר לו בעל חוב הקרקע שוה יותר והוא מכרו בזול והו"ל כאילו מחל לו ביתרון והקרקע משועבד תחת ידו ואינו יכול למחול לו ומוציאין מתחת ידו כל מה שמחל לו היתרון כמ"ש מר"ן סימן פ"ו ראובן נושה בשמעון ושמעון בלוי אין שמעון יכול למחול ללוי משום דנשתעבד לראובן גם הכא יכול לומר לו מעיקרא בשעת המכר היה משוע' בידי ומכר לך בזול פחות משוויו ואינו יכול להפסידני מאחר דלית ליה נכסי בנ"ח ואמאי הוצרכו לטעמא אם הטבה נכנס' תחת שעבוד בעל חוב או לא אלא ודאי מיירי דנתייק' הקרקע והם דנים על היוקר ולכך הוצרכו אם אמרינן הטבה נכנסת תחת השעבוד או לא: