גושפנקא דמלכא (רמב"ם) קנח

ע"ש משמע דקרקע בחזקת לוה כדכתיבנא ואף ע"פי. דפי' לעיל ס"ק ט"ו וז"ל ועד"ר שם כתבתי דנ"ל איפכא דהמלוה וכו' מקרי מוחזק וכו' לעיל סברתו היא והכא פי' לפי סבר' מרן כמ"ש להטור פשוט ומרן המחבר וכו' דאין צריך ליתן למלוה וכו' והיא הפך סברת הרא"ש

וכ"כ ה"המ בפרק הנז' וז"ל ואם נתייקר מאליו ועמד ממנה למאתים אין לו אלא מנה וכו' דנראה כנוטל שכר מעותיו וכו' נראה דגם לדידיה אית ליה דקרקע בחזקת לוה ואע"פ דהכ"מ חלק על טעמו וכתב דהטעם הוא משום דאם יצטרך לפדותה ביותר ממה ששמוה לו אין זה טוב לו ע"כ לאו למימרא דאית ליה דקרקע לאו בחזקת לוה דהרי בקצר פסק דקרקע בחזקת לוה כמו שפירש דבריו הסמ"ע כדלעיל דלא חלק על ה"המ אלא בטעמו משום דקשי' היאך אוכל פירות ולכך איצטריך לטעם אחר ואע"פ דיש לחלק בין נתייקרה לאכיל' פירות דלא חששו חכמים לשכר מעותיו אלא בנתים משום דליכא פסידא למלוה אלא מניעת הריוח ומה שנתן יטול ועוד חכמים השוו מדותיהם נתייקרה כמו הוזלה דנוטלה בשומתה הראשונה אבל באכילת פירות אית ליה פסידא למלוה שישלם דמי הפירות ולכך לא חששו לה מ"מ הוא נתן טעם אחר לשבח אלא דעדיין לבי מגמגם בדבר זה משום דכתב הכ"מ וז"ל אלא ע"כ מכר גמור הוא וכו' דנראה קצת דאית ליה דקרק' אינה בחזקת לוה ואיך הסמ"ע פירש דבריו משום דקרקע בחזקת לוה דלא כסברתו ואפשר דהסמ"ע דייק לה מדנקט בלישניה ומסלקין אותו דמשמע דלא בעי אלא סילוק בעלמא משום דהקרקע בחזקת לוה עומד' וחזר ממ"ש בכ"מ א"ב דמאי דקאמ' מכר גמור היינו לומר דליכא חשש רבית ולעולם דהקר' בחזקת לוה כמ"ש דבריו הסמ"ע

נמצא לדעת רבינו הרמב"ם ורבי' הטור ומר"ן כולהו אית להו דקרקע בחזקת לוה קיימא והשביחה ברשותו והמעות אצלו מלוה ומאחר דהיא ברשות לוה בע"ח מאוחר גובה חובו ממנה תדע שהרי להרמב"ם ומר"ן אינו צריך קנין חדש כמ"ש הנ' והר"ן והש"ך ואם היה באמת בחזקת מלוה צריך קנין אחר לבטל קנין ראשון כמו שדייקו בלשונם מסלקין אותו דמשמע סילוק בעלמא בלא קנין כאילו עדיין הקרקע ביד הלוה וכל היתרון ע"ח ראובן נקרא נכסי בנ"ח ובע"ח מאוחר גובה חובו ממנו

אמנם עדיין יד הדוחה נטויה לומר דבנדו"ד שומא לא הדרה אפי' לגבי בעלים משום דאיכא סתירה ממקום אחר דכתוב בלשון השאלה ושמעון הנז' היתה לו חזקת חנות אחת ונכנסו מתווכי שלום ביניהם ושמו בי"ד ואחר וכו' גמר הוא ואשתו והסכימו ומכרו וכו' נראה מלשון השאלה דלא עמדו בדין הלוה והמלוה והכריחוהו הבית דין ומכרוהו שלא ברצונו אלא הם מכרו מרצונם הטוב וכהאי גוונא שומא לא הדרה כמ"ש מר"ן בסי' הנז' וז"ל הגבה הלוה למלוה מרצונו לא מהדרינן ליה וכו' יע"ש דטעמא מאי אמרו חז"ל שומא הדרא כשמכרוה בי"ד משום עגמת נפש שמכרוה שלא ברצונו אבל אם מכרה הוא מרצונו ליכא עגמת נפש ולכך לא הדרא ואע"פ דאיכא לדחות ולומר דווקא שמכרה מרצונו בלא שומת ב"ד אבל בנדו"ד מכרה בשומ' ב"ד והו"ל שלא ברצונו יש לדחות ולומר מאחר שנתרצה לב"ח ומכרה הויא ברצונו ולא הדרא ואף על פי שהב"ד עשו שומה דכוונתו שלא יוזל הקרק' ויטעה בשומתו ומקרי ברצונו. ופניתי וראיתי שהיא מחלוקת הסמ"ע והש"ך דכתב הסמ"ע ס"ק כ"א וז"ל הר"בי הוכיח מלשון רש"י דכל היכא דאטרחוהו להביאה לב"ד אף על גב דמיד נתרצה שומת ב"ד מקרי והדרא יע"ש והש"ך שם חלק עליו וכתב אע"פ שעמד בדין לפניהם לא הוי אטרחוהו ב"ד ולא הדרא והביא ראיה מהש"ס יע"ש וחלק על הב' שהביא ראיה מלשון רש"י וכתב דמלשון רש"י נראה איפכא דאפי' עמד בדין מאחר שנתרצה לא הדרא והוי פלוגתא דרבוות' וספיקא דדינא מאחר דלא פסקה מר"ן בקצר וגם בב"י לא כתב בפשטות דכך הוא הדין אלא כתב משמע מדברי רש"י ואמרי' בזה המוציא מחבירו עליו הראיה וגדולה חזקה למי שהקרקע מוחזק בידו

ומזה הטעם נראה לענ"ד לסתור דברי הפוסק שכתב דשומא הדרא משום דמכרוהו שלא בהכרזה וקי"ל ב"ד שמכרו שלא בהכרזה הוי כטעו בדבר משנה והמכר בטל וחוזרין ומוכרין בהכרזה דמאחר שנתרצה בעל הקרקע ומכר ברצונו לא מקרי ב"ד מכרו שלא בהכרזה דבעל הקרקע מכר ונראה לי דלענין זה אפילו לסברת רש"י וב"י דאית להו דמקרי שומא והדרא לעניין הכרזה יודו דלא מקרי מכירת ב"ד ובעי הכרזה

אמנם יש לזכות לבעל חוב מאוחר מטעם אחר והוא ממה שכתוב בשאלה שבעל חוב גבה קרקע זה בחובו בשומא פחותה והשומא שעשו בית דין בטעות אמרינן עוד ידו נטויה לחזור על הבעל חוב הראשון ויגבה ממנו עד תשלום מאתיים מתק"אלים שאמרו העדים שהיתה שוה בשעת מכירה וגבייה ואף ע"ג דהכא לא מצינן למימר דהעדי' השמאים הראשוני' הוכחשו בעדות העדים שאמרו שהיתה שוה בשעת הגבייה מאתיים מתקא"לים משום דאין העדות תלויה בראיה אלא בשיקול הדעת ויכולני לומר שהשניים המה שטעו ולא ידעו בשומא והאמת הוא עם השמאים הראשונים ודברי חז"ל שאמרו טעו בשומא וחוזר משכח' לה דאיכא הוכחה סמוך ונראה דקפצו עלה זביני בשומ' מעולה והנה בעתה נראה הטעות לעין כל ולא כמו הנדו"ד דזה כמה ימים מזמן השומא והקרקע עולה ויורד ולא מצינן למימר דהראשונים טעו בשומא משום דהעדים אחריני הם אמרו שהיתה שוה יותר דליכא הוכחה אם האמת אתם מ"מ בנדו"ד שאמרו העדים דבאותה שעה הם רצו לקחתה בסך מאתיים מתק"אלים ושוה בשומא זאת אמרי' דלא שדו אינשי זוזי בכדי ובודאי דקדקו בשומא ביותר כדחזי יותר משמאים הראשונים ויש לב"ח מאוחר בהקרקע הנז' כל היתר על חוב הראשון עד תשלום סך מאתיים מתק"אלים שאמרו העדים השניים. כיון דלית ללוה נכסי בנ"ח ושעבודו על הקרק' הנז' הוא נעשה מוקדם לטרוף מהקרק' הנז' כל הסך היתר על חוב מלוה הראשון דליכא חילוק בין אם מכרו לו בסך מאתיים מתק"אלים ונכה לו בחובו סך ק"ל מתק"אלים ופר' לו בידו התשלו' של מאתיי' מתק"אלים ולא נמצא ביד הלוה נכסי בנ"ח ממה לגבות דאית לן שיחזור על הלוקח ויגבה ממנו התשלום דהרי הוא מוקדם לעניין התשלום של הסך הנז' או אם הקרקע שוה מאתיים מתק"אלים ומכרו לו בשומא בסך ק"ל