גושפנקא דמלכא (רמב"ם) קמז

בו עד שיחזיר לו מקצת המעות שנתן לו בשבילו ונשאר בידו בתורת משכון להמעות הנז' ובאמ"ץ הפציר שמעון בראובן ואמר לו ראה אחי כחסד שאני עושה עמך שאין אני דוחק לך השעה ואני מרחיב לך הזמן עד שתבקש לנפשך ותמצא ממי תלוה או תרויח לשלם לי מעותי תחת זה תעשה חסד עמי ותתן לי רשות להשתמש בכלי זה בכל עת וזמן שאני צריך לו ונתרצה ראובן לדבר זה ונשתמש שמעון בכלי זה. ויהי כאשר עברו מקצ' ימים בא שמעון ואמר לראובן תדע לך שהנוגשים אצים בי לתת להם הכלי הנז' להשתמש בו לחצר המלך הפנימית והכל הולך לאיבוד ואין לך עלי שום דיו"ד תביא לי מעותי ותקח הכלי שלך דע לך שאני מתרה בך התראה גמורה תביא לי מעותי ותקח הכלי שלך ולא שמע ראובן לדברי שמעון בשביל שלא נזדמנו בידו המעו' ובאו הנוגשים ולקחו הכלי הנז' והחליפוהו בכלי אחר קטון ממנו והוא שבור ואינו שוה כ"א מעט מזער ונפשם לשאול הגיעה מה יהיה בדינם ועל מי הוא ההפסד יורינו המורה לצדקה ושכמ"ה

תשובה דאע"פ דלא ימנע שמעון מדלא עביד איסורא משום דנשתמש בו בלא נכייתא ומקרי שואל וחייב באונסין אפי' בנתינת רשות בעלמא קודם שנשתמש בו כמ"ש מר"ן בסי' ע"ב ס"ד המלוה על המשכון ונתן לו רשות להשתמש בו ונאנס איפשר שאפי' בנתינ' רשות הוי שואל וחייב באונסים ע"כ יע"ש

ואע"פ דמרן נקיט בלשונו הזהב תורת איפשר דמשמע דאיכא ספיקא קמיה כבר הש"ך עמד בחכמתו ויישב דדברי מרן איירי בדהלווהו מתחי' ע"המ ואיפשר שכוונתו במה שנתן לו רשות להשתמש משום הלואת מעותיו וכו' יע"ש ס"ק ל"א אבל בנ"ד לא מקרי הלווהו מתחילה ע"המ אלא דאחר שנתבטל המכר תפס המשכון בשביל המעות וחייב באונסים כמו שמצי' בדמי אבידה שחייב באונסי' ועוד דעדיפא מינה איכא בנד"ד דמקרי משכנו שלא ברשות דקי"לן חייב באונסים אפילו בלא תשמיש כמ"ש הרמב"ם ז"ל בהלכות מלוה פ"ג וז"ל עבר בע"ח ונכנס לבית הלוה ומשכנו וכו' אינו לוקה שהרי ניתק לעשה שנאמר השב תשיב לו ואם לא קיים עשה שבו כגון שאבד המשכון או נשרף לוקה ומחש' דמי המשכון ותובע השאר בדין ע"ש והביא דבריו הש"ך סק"ט וכן כתב המ"מ שדעת רבינו הוא שחייב באונסים מאחר שמשכנו שלא ברשות

ואע"פ דאיכא לדחות ולומר דנד"ד לא מקרי משכנו שלא ברשות מאחר דמעיקרא בא הכלי לידו ברשות ונתרצה אח"ך להיות בידו עד אחר הפרעון מכל מקום הדין דין אמת שחייב באונסים כדכתיבנא לעיל

ועוד דאפילו אם תמצי לומר דאיכא עוד ספיקא דדינא ואין בדברים אלו כדי שביעה מכל מקום הלוה פטור מדמי החוב מאחר שהוא תפוס ואין מוציאין ממונא מספ' והמלוה פטור מהיתרון. ומדברי הסמ"ע נראה דאע"פ דהרשב"א ומרן נקט בלישניה תורת אפשר לא מקרי בשביל כך ממון המוטל בספק אלא מכח דברי הרשב"א דקשו אהדדי וכן בע"ש לא חש לה ולא נקט בלישניה תורת אפשר ואם היא לעכובא בדברי הרשב"א אמאי הכחידה מאחר דעכ"ב היתה וקשי' דברי הרשב"א אהדדי ועיין הט"ז והש"ך ותמצא קורת רוח וכן מפורש להדייא בדברי הרשב"א יע"ש

גם התראתו שהתרה בו אינה התראה מאחר שאמר לו הבא מעות וטול שלך כמ"ש מר"ן באומנים סימן ש"ו ס"א וכמו שמצינו שם עדין עומד בשמירתו כבתחילה ולא מהני ליה מה שאמר ליה הבא מעות וטול את שלך גם בנ"ד עדין עומד בשמירתו כבראשונה וחייב אפילו באונסים ואין לבע"ד לחלוק ולומר דשאני התם דאינו חייב כ"א בגני' ואבידה דהתם משו' דשמירתו הראשונה לא נתחייב כי אם בג"וא ושאני מן הנד"ד

ואין לחלק בין מלוה ע"המ לאומן דמצינו דהמלוה בריא הזי' יותר מאומן דבאומן אם אמר לו טול שלך והבא מעות נעשה עליו ש"ח דוקא אבל במלוה אפילו פרעו ועדין אצלו המשכון חייב בגניבה ואבידה כמ"ש מר"ן סי' ע"ב סמ"ג ע"ש וטעמו של דבר עיין בדברי הש"ך סק"י

וכד דייקינ' שפיר נראה דבנדו"ד ליכא ספיק' דדינא דמאי דקאמר הרשב"א ומר"ן ז"ל בתורת אפש' היינו בנתינת רשות דוקא ועדיין לא נשתמש בו ונאנס מידו אבל אם נשתמש בו כנדו"ד ליכא שום ספיקא דחייב באונסים לשלם הכל כדאיתא בדברי רבינו הטור סימן רס"ז וז"ל וא"א ז"ל כתב כסבר' ראשונה ולאחר שישתמש במעות לכולי עלמא חייב באונסים שהוא שואל עליהם ע"ש הרי מפורש דבנתינת רשות קודם שנשתמש פטור מן האונסים דלא מקרי אלא ש"ש ואינו שואל ולאחר שנשתמש בו מקרי שואל וחייב באונסים והס"מע בסי' הנז' הביא דברי רבינו הטור ופי' דבריו שם ביתר שאת וז"ל ואע"פ דמותר להשתמש מ"מ כל זמן שלא נשתשמש לא מיחשב כשואל להתחייב באונסים יע"ש ותמה על מור"ם דלא כתב זה בהדייא

נמצא דאפי' לדע' הרא"ש דאית ליה בדמי אבידה דלא מקרי אלא ש"ש היכא דנשתמש מקרי שואל וחייב באונסים. גם לדעת מר"ן דאית ליה במלוה על המשכון מגרע גרע ול"מ שואל בנתינת רשות היכא דנשתמש בו מקרי שואל וחייב ואפי' ספק לא נסתפק ואית ליה בפשיטו' דבנתינת רשות מקרי ש"ש והיכא דנשתמש מקרי שואל ומכ"ש עכשיו דבנתינת רשות מסתפק אם מקרי שואל. היכא דנשתמש מקרי שואל ודו"ק: הלכות מלוה ולוה

הלכה ג' הורו רבותי שהמלוה את חבירו ולאחר זמן תבע חובו ואמר לו הלוה דור בחצרי וכו' הרי זה אבק רבית וכו' שנא' לא תתן לו בנשך ע"כ. נשאלתי ללי שאלו כשהייתי בעיר קוצמטינא שנת התר"ב לפ"ק דאירע מעשה בראובן שהי"ל בית א' והיא הרוס' ונתוצה שאינה ראויה לדירה ולא עבידא למיגר ובא שמעון ודבר על לבו וא"ל אני אלוה לך מעות לבנות לי ביתך ולדור אני בתוכה עד שתפרע לי חובי שאתה מפסיד בבית הנז' ונתרצו זה לזה והלוה שמעון לראובן סך מה לבנות בית הנז' אדעתא לדור בתוכה עד שיפרע לו דמי ההוצאה שהוציא על הבנין הנז' וכתב שטר משכונה ע"ז הענין וז"ל בקיצור