גושפנקא דמלכא (רמב"ם) קלו

דירה ובזה שוים הרשב"ם והרמ"ה מ"מ תקשה למור"ם איך יאמר כך והרי הרשב"ם אית ליה אפי' מוסיף בית דירה ועוד לשון מור"ם נקט אכסנאים ודיורים דמשמע תרתי לחלק ביתו לדיורים וימלאו אכסנאים וצריך עיון . ולכשאפנה אשנה ודו"ק

פרק י"ב ה"ד אחד מן האחים או מן השותפי' שמכר חלקו לאחר מסלקין את הלוקח וכו' כדי שלא יכנס זר ביניהם ע"כ

אירע מעשה בראובן ושמעון ולוי שיש להם בית ועליה ע"ג דהיינו הבית של והעליה של שמעון ולוי וחלקוה ביניהם. כל אחד נטל חציה והוברר חלק כל אחד ואחד והיא עכשיו הרוסה ונפולה ואח' מכן עמד שמעון ומכר חלקו מהעליה הנז' לראובן בעל הבית והמכר היה במדינה אחרת ששלח הרשאה המוכר לשלוחו למכור חלקו מהעליה הנזכרת בשביל שחששו המוכר והלוקח שמא כשישמ' ללוי שמכר' לראובן יעמוד ויערער על המכירה בשביל שסובר שהוא שותף אבל ראובן אין לו שייכות עם העליה ואין לו כ"א בבית ואחר שקנה ראובן קנין גמור כנזכר. בא לוי וערער באומרו שהוא שותף ויוציא המכר הנזכר בדין מיד ראובן דאיהו לא מקרי אפילו מצרן ואפי' לדעתו שהוא מצרן הוא עדיף ומוציא מידו לפי שהוא שותף

תשובה לענ"דן דבר פשוט שזכה ראובן בקניין הנז' דמאי דטען לוי דהוא שותף ועדיף מראובן בורכא היא דאחר שחלקו והוברר כל א' לחלקו אע"פ שעדיין חורבה ולא בנו ביניהם הכותל לא מקרי אלא מצרן כמ"ש הטור בסי' קע"ה יע"ש והרב הסמ"ע ס' ק"א וז"ל מפני שכל זמן שלא חלקו יש לכל אחד חלק בכולו והרי מה שמכר הא' כאילו מכר חלק של זה שבא לסלקו יע"ש הרי מפורש יוצא מדבריו דהעיקר הוא אם הוברר לכל אחד חלקו לא מקרי שותף כמו שנתן טעם כעיקר כאילו מכר חלק של זה שבא לסלקו והבירור איכא אפילו לא נבנה הכותל ביניהם

והשתא אחר שהוברר חלק כל אחד לא מקרי אלא מצרן דווקא וגם ראובן נמי מקרי מצרן כמ"ש מורם בסי' הנז' סעי' נ"א הבית והעליה של שנים וכו' דלא מקרו שותף וכו' רק דינם כמצרנים יע"ש נמצ' דשניהם מצרנים מקרו ומאחר שקדם ראובן וקנה זכה. הוא ראשון כמ"ש מרן בסעיף י"א אבל אם קדם אחד וסילק ללוקח זכה בה הוא לבדו ומכל שכן אם קדם וקנאה הוא מהמוכר

ולא נצרכה אלא להעדפה דבעל העליה עם בעל הבית מקרי שותף כמ"ש הסמ"ע ס"ק צ"ה והביא ראיה מוכחת מדברי הרא"ש ז"ל הפך דע' מור"ם יע"ש והסכימו לדברו הש"ך ז"ל והט"ז ז"ל וכתב עליו וכן הוא האמת משום דבעל העליה אית ליה שליש בקרקע יע"ש ולדבריהם ז"ל אפי' אם קדם לוי וקנה חלק שמעון ראובן מוציא מידו כדקי"לן השותף מוציא מיד המצרן ולוי אינו אלא מצרן כדפי' ודבר פשוט הוא דזכה ראובן ולא כתבתי דברי אלו שהם מפורסמים ופשוטים כשמלה אלא לאפוקי מדעת דייני מתא שהוציאו המכר הנז' מיד ראובן וזכוהו ביד לוי מטעם דהוא שותף ועדיף להוציא מיד המצרן והפכו הקער' על פניה

ואחר שהוכחתי' על פניהם בתוכחת מגולה התחי' להתנצל באמרם שעדיין לא' בנו הכותל והביאו לי ראיה מדברי מהר"י עייאש ז"ל במנהגי' בענין מצרנות ס"ו שכת' שם וז"ל וחנות שלא היה מפסיק בינה לחברתה אלא מחיצה של קנים דין בעלי החנויות כאלו הם שותפים בשתיהם ונ"מ אם אחת היתה משכונה וכו' וקדם וקנאה דיכול בעל החנות השנית דחשיב כשותף להוציאה מידו דאילו בכותל בנין אינו חשוב אלא בן המצר וכו' יע"ש

ואין דמיונם עולה יפה לכל בעלי ההוראה דהיא גופה גזירה ואין לה על מה לסמוך ודבריו בלא טעם והבו דלא להוסי' עלה אבל יש להליץ על הרב ז"ל דטעמו הוא מאחר דלא עשו להפסיק ביניהם אלא מחיצה של קנים ודאי גילו דעת' דהחלוקה לית בה ממש ובכל עת שירצו יבטלו החלוקה וליכא אלא חנות אחת משותפ' ביניהם מאחר דשנו ממנהג המדינה ולא עשו כ"א מחיצה של קנים דבנקל יכולי' לנתק המחיצה ולא עשו מחיצה חזקה של בנין אבל בנ"ד שהם מוכנים ומזומנים לעשות מחיצה חזקה של בנין כמו שהיתה מקודם אלא שעתה נמלך ומכר חלקו ודאי דמ"הרי עייאש יודה דהחלוקה כדין היא ולא מקרי שותף ולא מקרי אלא בן המצר

וראיתי להרב הגדול מהרימ"ט ז"ל סימן ס"ח שדחה דברי הסמ"ע ז"ל בשתי ידיו ואין הדעת סובלת דבע"הע מקרי שותף והרבה להשיב על דברי הסמ"ע וגם על מי שסוברים שבעל העליה מקרי שותף משום דאית ליה שליש בקרקע ומדבריו נסתייעו ח' הדור ועלה בדעתם לומר דאינו שותף

וזה החלי בדבריו דשליש קרקע דאית ליה לבע"ה היינו שעבוד בעלמא לעניין זריעה וכו' יע"ש

ואני בעניי אומר דהרב יש לו דעת אחרת אליבא דלא כהלכתא דהוא סבר דמאי דקאמר בש"ס דבע"ה יש לו שליש בקרקע היינו לעניין זריעה כדעת התוספות בדווקא אבל אם מוכרין אותה לא ואנן קימ"לן כדעת מרן ומור"ם דאם מוכרין אותה חולקים הדמים כנז' והיא דעת רש"י ופסקה רבינו הטור יע"ש ונתן הר"בי טעם לשבח דסבר רבינו דרש"י מודה לדברי התוס' לעניין הלכתא וכן התוס' מודים לרש"י ז"ל ולכך אפסיקא הילכתא אליבא דתרווייהו וכן פסק מרן ומור"ם בקצר ומאחר דקי"לן דכך היא ההלכה נמצא דב"ח יש לו חלק בגוף הקרקע ולא כדברי הרב מהרימ"ט דקאמר דאין ליה אלא שעבוד ונמצא דב"ח שותף מקרי

גם מה שהביא ראיה מדברי ר"י דקאמר צריך להעלו' לו שכר משמע דשכר שלם אחר הס"ר לענ"דן דאינה ראיה דאע"פ דיש לו חלק בקרקע עכשיו הוא משועבד לבנין הבית אחר שנבנה הבית ואין לו החיוב אלא שיכסה עלייתו ע"ג מידי דהוה אם בעל הבית עצמו בנה הבית מי אמרי' שיתן שליש לב"הע ועכשיו אפילו בע"הע בנה הבית לר' יתן לו שכירות במושלם דאית ליה לר"י דזה נהנה וזה אינו חסר חייב

הלכה ה' ולא עוד אלא המוכר קרקע שלו לאחר יש לחבירו שהוא בצד המצר שלו ליתן דמים ללוקח ולסלק אותו וכו' ודבר זה משום ועשית הישר והטוב ע"כ. הנה ראיתי הפ"ד מחברין חד מינן ה"ה מוהר"ח קצבי נר"ו בענין המצרנו' שזכה לראובן המצרן והוציא הקרקע מיד שמעון הלוקח ושם נמצא כתוב שהלוקח שמעון הנז' סירב בדבר ולא