גושפנקא דמלכא (רמב"ם) קלד

מתבטלים היינו שם דהחזי' בכדי אבל הנדון דידן שהוא מקח וממכר כשם דאינו יכול למחו' בנכ"וי לחצר ולבתי' ולגינה כך אינו יכול למחות בנכ"וי הנתוספים בשביל הבית שהכניס מחצר אחרת

ועוד דלא קאמר הרמב"ם ומר"ן דאין לנזק זה חזקה דוקא באומנים שאין קצבה לנכ"וי אבל בנכ"וי שיש להם קצבה כנדון דידן שאינם אומני' חזקתם הויה חזקה וכן נראה מדברי מר"ן שכת' אבל אינם יכולי' למחות בידו מקול פטיש ומקול הרחיי' וכו' מאחר שכבר החזיק יע"ש. והתוספות הקשו דמאי שנא אומן מבעל הרחיים ותירץ דברחי' וקול פטיש אין נכ"וי כל כך עיין בב"י שם שהביא דברי התוספו' אלו וכן כתב הרמב"ם והרשב"א יע"ש. נמצא דליכא חזקה אלא באומנים דאין קצבה לנכ"וי

ועוד יש להביא ראיה לדין זה מדברי המרדכי ופסקה מור"ם בסימן קנ"ד ס"ב וז"ל נשאל להר"ם על הרבה שותפים שבבית א' וא' מהם מרשה את הרבים להשתתף בחלקו אם חבירו יכול לעכב עליו והשיב דבר פשוט הוא דיכולים לעכב וכו' מפני שמרבה עליהם הדרים ואף על פי דתנן וכו' היה אחד מן השוק מודר הנאה מא' מהם וכו' ור"א בן יעקב אומר יכול ליכנס דיכול לומר לתוך של חבירך אני נכנס וכו' וקי"לן כראב"י י"ל דה"מ בהחצר וכו' דהילוך החצר לא קפדי אינשי אבל הילוך דבית קפדי אינשי וכו' יע"ש. והס"מע הביא דבריו בסי' קנ"ד סק"ז וכתב שם וז"ל ואין להקשות מהא דאיתא בגמר' ופסקו המחבר לפני זה דכ"ע לא יפתח א' מן השותפים בחצר פתח לחצר לצורך הבית שיש לו בחצר שבצידו מפני שמרבה עליהם הדרך וכו' ש"מ דאף אהילוך שבחצר קפדי אינשי דשאני התם שיש לו הילוך תדירי ותשמיש קבוע בחצר וכו' משא"כ מחמת הילוך ב"א הבאים מהשוק להחצר באקראי בעלמא ומהאי טעמא לא תקשי להרמב"ם דאסר למלאת ביתו וכו' דשאני הכא דימלא ביתו וכו' שהיה להן הילוך ותשמיש קבוע ע"כ יע"ש

ואע"פ דהס"מע נקט בלישני' ב"א הבאי' מן השוק להחצר באקראי בעלמא לאו למימרא לאפוקי כשנכנסי' בכל שעה לחצר קפדי אפי' בחצר דאם כן אמאי המרדכי מחלק בין בית לחצר הו"ל לחלק בחצר גופיה ויאמר שאני מודר הנאה שנכנס באקראי אבל הכא נכנס בקביעות ואפילו בחצר קפדי אלא ודאי דבחצר לא קפדי אינשי בנכ"וי אפילו בתדירי מאחר דליכא תשמיש קבוע וכוונתו לומר באקראי שאינו משמש שם אלא נכנס ויוצא באקראי בעלמא ועוד משמע דאפי' איכא תשמיש עראי עם ההילוך אמרינן לא קפדי אינשי כדמשמע מדברי הס"מע שכתב דשאני הכא דממליא ביתו שהיה להן הילוך ותשמיש קבוע דוק מינה תשמיש שאינו קבוע אלא באקראי בעלמא לא קפדי אינשי וכן משמע מלשון המרדכי ומור"ם דקאמרי להשתמש בחלקו ועל זה קאמ' אף על גב דלא קפדי בחצר בבית קפדי משמע אפילו איכא תשמיש מאחר דאינו קבוע לא קפדי אינשי

נמצא היכא דליכא תשמיש קבוע אלא שמרבה עליהם את הדרך בנכ"וי לא קפדי אינשי ומי שרוצה להקפיד בטלה דעתו אצל כל אדם ודבריו בטלים. והא דפסק הרמב"ם ומר"ן דאינו יכול לפתוח פתח בית מחצר אחרת לחצר השותפים וכן ההיא דאסור למלאת את ביתו וכו' היינו מטעם תשמיש תדירי ודבר זה קפדי אינשי כמ"ש הס"מע כדכתיב' לעיל

ועוד איכא ראיה אחריתי מההיא דפסק הרמב"ם בפ"ה מה"ש וז"ל חצירות הפתוחות למבוי שאינו מפולש כולן משתמשות עם החיצונה והחיצונה משתמשת לעצמה ופסק מר"ן בקצר בסימן קס"ב ס"ז וכתב הרמב"ם עוד וכן בעל השניה שפתח לחצרו בינו ובין החיצונה אין החיצונה מעכבת וכו' אבל אם פתח הפתח השני בינו ובין השלישית הפנימית מעכבת עליו יע"ש וכן פסק מר"ן יע"ש. וכתב הרב"י משמע שאם פתח בינו ובין החיצונה אין הפנימית מעכבת דאם לא כן הו"ל ליפלוג וליתני בדידה אבל הפנימית מעכבת וכו' וק"ל אמאי אין הפנימית מעכבת הרי אמרו הפנימית משמשת עם כולן ותירץ ואפשר לומר דאע"פ שהפנימית משמשת עם כולן כיון שהשניה יכולה להשתמש מפתחה ולחוץ הרי הוא רשאי לפתוח וכו' שהיא והפנימי' שותפי' בתשמיש המקום ההוא יע"ש. הרי מפורש בדברי הרב' שהשותף אף על פי שמוסיף בנכ"וי ומזיק לשותפו לית לן ביה שהרי הכא בשנייה הרי היא מזקת בנכ"וי ומרבה הדרך על הפנימית ואפילו הכי אין הפנימית יכולה לעכב עליה מאחר שיש לה תשמיש עמה במקום ההוא ומכ"ש החיצונה דאינה יכולה לעכב עליה מאחר דלית לה תשמיש עמה באותו מקום אף על פי דמטי ליה הזיקא מהנכ"וי

וא"ת מהו רבוי הדרך ראיתי להרב באר הגולה שהביא בשם הרב"ח משו' דסוף סוף מתקרבי' הי"ונכ לפנימית בפתח החדש יותר מפתח הישן וזמנין דדחקי רבים ועיילי להתם לפני הפנימית והאי טעמא מישך שייך גם לגבי החיצונה שמתקרבים הנכנסים ויוצאים בפתח החדש יותר מהישן וזמנין דדחקי רבים ועיילו להתם

ואחר כותבי ראיתי בתשו' של מהר"ם אלשיך סימן מ"ו שנשאל על ענין כנדון דידן ומגרע גרע מניה וזכה לנתבע וז"ל ראובן שמעון ולוי הם משותפים במעבר א' שקורין דהלי"ז עז"הד ראובן יש בו ב' פתחים וחלון א' גדול שקורין שבא"ייך שפתוח למעבר ההוא ושמעון ולוי לכל א' מהם שליש במעבר ההוא להכנס לגנות ויש לשמעון ג"כ פתח א' פתוח מתוך חצרו להכנס למעבר ההוא לגינותיו ולגנות שותפיו ויש פתח א' בסוף המעבר ההוא בדלת ובמסגר ובמפתח להכנס ממעבר ההוא לגינותיו ולגינות לוי והמפתח ההוא היה תמיד עד עתה ביד שמעון כי לוי יש לו פתח אחד מתוך חצירו וכו' להכנס משם לוי ושותפו לגינותיהם וכו' וכעת רצה לוי ושותפו לבנות בתים וחצר בגינה וכו' ולעשות דרך לבתים ולחצר שרוצים לבנות בגינה ההיא מתוך אותו מעבר שמשתמש בו ראובן ושמעון ולוי להכנס דרך אותו מעבר לחצר ולבתים שרוצה לוי לבנות וכו' באומרו שאחר שיש לו דרך לגינה יש לו דרך גם לחצר ולבתים שרוצה לבנות וכו' וראובן ושמעון שותפים של לוי באותו מעבר מערערין על לוי ושות' ואומרי' לאו כל כמינייהו וכו' ואינם מניחים ללוי לבנות לא חצר ולא בתים בגינה ההיא שלא היו מעולם שמגיע להם נזקי' גדולי' שמרבים עליהם דריסת הרגל שעד עתה היה נכנס לוי ושותפיו לגינותיו מהחצר שלהם והיה המפת' ביד שמעון ולעתים רחוקי' היה נכנס לוי וכו' במעבר לתוך גנו' וכו' משום