גושפנקא דמלכא (רמב"ם) קלב

למדנו מדבריהם דדבר פשוט הוא שד"א שלפני . הפתח מקרי חסור קרקע וצריך מעשה רב שנראה ממנו שמחל בד"א ולכך אינו יכול לחזור בו הא לאו הכי לא אמרינן מחל וא"כ בנדו"ד דפלוגתייהו בד"א שלפני הפתח לא אמרינן מחל אלא אם ניכר ממעשיו שמחל ואין חילוק בין שימוש או סילוק לגמרי דגם זה מקרי סילוק באותו מקצת ובעי מעשה רב שניכר ממנו שמחל ואם לאו יכול לחזור בו דאמרינן לא מחל ואפילו להחולקים על הרשב"א ואית להו דארבע אמות שלפני הפתח לא מקרי קנין גמור אפילו הכי אית להו דבעי' מעש' שניכר ממנו שמחל כגון פריצת פצימין כמ"ש רבינו הטור ומרן בסי' קע"ב וז"ל אע"פ שבעוד שלא חלקו לא הוי ד"א שלו לגמרי אלא לפרק משאו וחבירו הוא משתמש בו ג"כ כשהיה מוצא אותם פנויים עכשיו שחלקו הם שלו לגמרי ופסק שם ס"ז בית סתומה וכו' פרץ פצימיו אין לו ד"א ע"ש הרי דדעת רבי' הטור ומרן אע"פ דאין קנוים לו אלא לפי שעה בעי מעשה רב. שניכר ממנו שמחל משום דמקרי חסור קרקע ובנדו"ד דהוי אחר החלוקה כ"ע מודים דהוו ד"א קנין גמור ולא אמרינן מחל אלא ע"י מעשה רב דהוי כמו חזקת גוף הקרקע כמ"ש ועכשיו שחלקו הם שלו לגמרי ולא אמרינן מחל ובנדו"ד לא מלבד דלא עשה מעשה בין רב למעט דניכר ממנו שמחל אלא דעשה מעשה לאידך גיסא שנראה ממנו שלא מחל שקבע דלתות אחת בפתח המדרגה ואחת בפתח הגג להורות שהם רשותו בפני עצמו לו לבדו וינעול ויפתח בכל עת שירצה ואין איש שימחה בידו ודאי דבר פשוט הוא דלא אמרי' שמחל

נקיטינן מכל הני מילי מעלייתא דאמור רבנן בה' נחתינן ובה סלקי' דלא נשאר לשמעון שום זכות לעבור ברשות ראובן כמו שנים קדמוניות דמאחר שחלקו לא נשאר להם זכות זע"ז דהיא משנה ערוכה אחים שחלקו אין להם דרך זע"ז וכו' וגם תוספת טובה בנדו"ד שמפורש בשטר חלוקה כל דבר שנשאר בשתוף ביניהם ודרך זה לא הוזכרה בשטר חלוקה ואמרי' בודאי בשעת חלוקה סילק שמעון עצמו מדרך זה ולכך לא הוזכר דרך זה עם אחריני שנשארו בשתוף ביניהם. גם מצד החזקה אין לו זכות בדרך זה מטעם דלא עשה מעש' שמעון ושתק ראובן וגם ראובן לא עש"מע שניכר ממנו שמחל ויכול ראובן לחזור ולעכב על שמעון שלא לעבור עוד ברשותו אלא אם כן פייסו ברצונו הטוב או יקנה לעצמו דרך או יפרח באויר והשם ישפות שלום ביניהם ומי שחותמו אמת ינחני במעגלי צדק ואמת וצור ישראל יצילנו משגיאות ויראינו מתורתו נפלאות. הצעיר מכיר בערכי ומעוטי ע"ה פארוז קרסינטי ס"ט

פרק ה' ה"י היה פתח וכו' קטן אינו יכול להרחיבו שהרי שותפו אומר לו וכו' ע"כ. נשאלתי בעניין בית הכנסת של ראובן שהיו בה חלונו' פתוחו' מקדמת דנא על חצירו של שמעון אלא שהחלונות הנז' היו גבוהות ביותר למעלה למעלה מארבע אמות וגם היו עשוים מעשה שבכה דהיינו אשב"אייך ואף על פי שהיו גדולות לא יכול האדם להכניס ראשו ולהביט בהחצר הנז' בקרוב מפני האשב"אייך. והנה בעת"ה נפלה ביה"כ הנזכר ורצה ראובן לחדשה בבניין חזק ולהגביה ביותר ודין גרמא רצה לחדש הכותל הנז' שפתח בו החלונו' הנזכרו' מפני כובד הבניין וסתרו הכותל הנזכר אדעתא לחזור ולפתוח החלונות כבתחילה במקומם הראשון והמה עסוקים בבניין ויצא שמעון לטעון ולעכב ע"י ראובן שלא לפתוח החלונו' הנזכרות באמור אליו שרוצה לבנות עלייה על גבי ביתו ואם תפתח עוד למחר תעכב ע"י ובעי הרחקה וראובן משיב לו דכבר הוא מוחזק בחלונו' הנז' משנים קדמוניות ויש לאל ידו לפתוח עוד כבראשונ' ושמעון אומר לא כי ועכשיו נפשם לשאול הגיעה מה שורת הדין נותנת יורינו המורה לצדקה ושכרו כמ"ה

תשובה איתא בדברי רבינו הרמב"ם בה"ש ה"ו וז"ל כיצד דינה של חלון זה שהניחה לפתח' אם ראשו של אדם יכול ליכנס ממנה או שהיתה למטה מארבע אמות אע"פ שאין ראשו נכנסת ממנה אין בעל החצר יכול לבנות כנגדה או מצדיה אלא אם הרחיק ד"א. היתה חלון קטנה שאין ראשו וכו' והיתה למעלה מד"א בעל החצר יכול לבנות כנגדה ובצדדי' וכו' שהרי טוען לא הנחתיך אלא מפני שהיה קטנה וגבוה וכו' בד"א בשפתחה לתשמיש או כדי שיכנס בה הרוח אבל אם פתחה לאורה אפילו היתה קטנה וגבוה ביותר הואיל ולא ערער החזיק ואין בעל החצ' יכול לבנו' כנגדה או מצדדיה עד שירחיק ד"א וכו' שהרי מחל לו על האורה וכו' ע"כ וכן פסק מרן בסי' קנ"ד ס"י כלשונו וכטעמו וכ"פ רבי' הטור בסי' קנ"ד נמצא חלוקי דינים לדעת הרמב"ם ומרן דאין לחלק בין חלון שהיא למעלה מד"א או למטה מר"א אלא בחלון קטנ' שאין ראשו של אדם נכנס בה מפני שלא עשה לקביעות ולכך לא החזיק דלא אסיק אדעתיה שעשאה שם לדורות אלא עראי ולכך לא מחה אבל למט' מד"א שהוא מזיקו בכל שעה שהוא עובר ומסתכל בחצרו מסתמא מחל מאחר שלא מיחה אבל בחלון גדול אפי' למעלה מד"א אם שתק ולא מיחה הויא חזקה דעשוי לקביעו' והו"ל למחות אפי' מארבע אמו' דיאמר לו תעלה בסול' ותראה וכ"ז כשאינה עשויה לאורה אבל אם עשויה לאורה אין חי' בין גדו' לקטנה בין למעלה מד' אמות או למטה מד"א דמחל לו על האורה

דון מינה ואוקי באתרין דחלונות בי"הכ הנז' מאחר דהמה גדולות אף ע"פ שהם למעלה מארבע אמות אמרינן הויא חזקה וצריך הרחקה ואף על פי שהם עשוים בשבאיי"ך ואין ראשו של אדם נכנס בהם דזיל בתר טעמא משום דבג"ד עשאם לקביעות והו"ל למחות ובנדו"ד מאחר דגדולות נינהו עשוים לקביעות והאשב"אייך אדרבא הוא הוכחה דעשויים לקביעות והו"ל למחות ואפי' עשוים לתשמיש וליכנס בהם הרוח ומכ"ש אם עשאום לאורה דחלונו' ביה"כ עיקר' עשוים לאורה ואע"פ שהמפרשים כתבו דחלון עשוי לאורה הוא שפתוח להאיר במקו' האפל והיא דע' רש"י ור"ח ורשב"ם פי' שאין לו אורה ממקום אחר וכן דעת הראב"ד והרמ"ה כתב דבלאו האי חלון לא נפיל אורה בההוא ביתא וכו' אף על פי דנפיש באורה לאו עשוי לאורה והכא בבי"הכ אית לה אורה ממקומות אחרים ולא מקרי עשוי לאורה מ"מ עיקר פסק הלכה הוא כסברת הרמב"ם דמרן אזיל בשיטתיה שכתב בה"ש פ"ז ה"ז וז"ל אבל אם פתחה לאורה אפי' היתה קטנה וגבוה ביותר וכו' הואיל ולא ערער החזיק וכו' ע"כ משמע מדבריו דהכל תלוי