גושפנקא דמלכא (רמב"ם) קלא

כנז"ל דכל שלא היה לו למחות בשעת מעשה וכו' ראיה ושתיקה דבאי כוחה דאחר כך אינה כלום וכו' ושמא יש לחלק בין הזק ראיה לאמת המים דאין ההזק נראה וניכר כאמת המים שההזק נראה וניכר יע"ש. הנה מפורש דאפי' לדעת הגאון דלא בעי מעשה דוקא באמת המים משום דההזק ניכר והוי כעשה מעשה בידים אבל הזק ראיה לא הויא חזקה אלא בעשה מעשה. וישובו הוא אליבא דרבינו הטור דקבעה בספרו להלכה הוצר' לישב משום דהוי כסותם אורו בפניו וכן ההזק ניכר. אבל לדעת מר"ן היא דחויה שלא פסקה בספרו הקצר כמ"ש הכנ"הג בסימן הנז' וז"ל נ"ב הרב"י בספר בד"ה הקשה ע"ד הגאון וז"ל אמאי אינו נאמן אמאי דטען שלא ידע וכו' אטו כ"ע דינא גמירי גם מ"ש מחי' בטעות כהאי לא מוכחא מילתא וכו' אדרבא מוכחא מלתא דטעות הוא כיון דהוא דין זר ומטעם זה השמיטה מספרו יע"ש וגם כתו' בב"י יע"ש בסי' הנז' נמצא דלדעת מר"ן סברת הגאון דחויה וליכא סתירה ממנה לדברינו אלא דק"ל דאמאי מר"ן לא דחה דבריו בעיקר הדין משום דלא עש"מע ואפשר דהשיב על דבריו לפי דעתו א"נ נכלל במאי דקאמר דהוא דין זר א"נ דיש לחלק בין אמת המים להז"ר כדעת כנ"הג

ועוד ראיה לנדו"ד מדברי הכנ"הג שהביא בשיטה : מ"ז ע"ד רבי' הטור שכת' והגאו' כתבו דאפי' הוצאת זיזין ומרזב א"ץ ח"ג שהטעם הוא משום מחילה וכן כתב הרמב"ם וכו' כתב עליו נ"ב ומיהו חזקת יציאה וביאה צריך טענה ולא סגי בשתיק' אפי' לדעת הגאונים והרמב"ם וכ"כ מהרשד"ם ומהרש"ך בחלק א' סימן מ"ז וז"ל חזקת דריסת כף רגל כל הנכנסים הבאים בביתו על רשות וחלק חבירו לא סגי בשתיקה אפילו לדעת הגאונים והרמב"ם יע"ש ומשמע מדבריו דנקט דריסת הרגל לית ביה הזק ראיה. ואתי במכ"ש לנדו"ד דאית ביה תרתי דריסת הרגל ומניעת תשמי' כנז"ל

ועוד ראיה לנדו"ד מתשוב' הרשב"א הביאה הרב"י סי' קנ"ד מחודשים א' וז"ל אחים שחלקו ויש בחלקו חלון עשוי לאורה ואחר החילוק עמדו שנים רבו' ולא סתמו יש לו חזק' או לא לפי הנרא' מבעל העיטו' יש לו חזקה והרמ"ה כתב אין לו חזקה. תשובה מסתברא כדברי האומר שיש לו חזקה וכשבא בטענה. ואף על פי שאין יכול לכוף חברו וכו' מ"מ הו"ל לאמחויי וכו' ואף על פי שמקצת רבותי ל"ס להו הכי אין דבריהם מחוורין בעיני וכו' יע"ש

הנה מוכח לדעת הרמ"ה ורבותיו של הרשב"א אית להו דלא מהני באחים שחלקו ח"ג וטענה מאחר שהיו החלונות מימי אביהם אוקמינן אדינייהו אחי' שחלקו אין להם זה על זה וכו' ולא מהני ח"ג וטענה ואמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה וכן לא עש"מע דאיכא לאוכוחי מיניה והיא סברת הגאונים והרמב"ם אלא דיש להסתפק לדעתם אי לא מהני ח"ג וטענה ולעיל אמרינן באמצעה של חצר אם מחלו זה ע"ז בעדי' מהני. ואפשר דעדים עדיפי מחזקת שלשה וטענה וכן מעשה עדיף. ולדעת בעל העיטור והרשב"א דמהני חזקה דוקא דאיכא טענה עם חזקה . אבל חזקה בכדי לא מהני

וראיתי להרב כנ"הג שכתב ע"ד הרשב"א אלו שיטה ס"ה בהגה על דברי הרב"י וז"ל וברור הוא שלא נחלקו הנך רבוותא אם מהני החזקה או לא. אלא לסברת הסוברים דיכול לבנות ולהאפיל עליו אבל אינו יכול לכופו ולומר לו סתום חלון אבל לדעת הרא"ש הויא חזקה יע"ש. והנה דעת הסוברים שאינו יכול לכוף היא דעת הרמב"ם ומר"ן כמ"ש הרב"י בסי' קנ"ד סכ"ב וז"ל כתב הרא"ש כתב הראב"ד מי שאינו יכול לעכב על סתימת החלון אם רוצה לבנות בפניהם. מיהו כ"ז שלא בנה אינו יכול לומר לו סתום חלון אף על פי שיש בהם הזי"ר ואין דבריו נראים כיון דאין לו חזקה באורה היכי מצי מעבד ליה הזק בראייתו וכו'. וכ"כ הרמב"ם שצריך לסתום החלון וכו' יע"ש. וכתב ע"ד הרב"י ואני אומר שאין אנו מוכרחים לפרש דברי הרמב"ם כן וכו' ומ"ש סותם החלון היינו בונה כנגדו אבל כל זמן שאינו בונה אינו יכול לכפותו לסותמו ע"ש וכן כתב הרב כ"מ בה"ש יע"ש. וכן פסק מר"ן בקצר דקאמר אין חלונות זה על זה ופי' הס"מע וז"ל ואז יכול לבנות כנגד החלון וכו' עיין שם. ולדעתם נחלקו הני רבוותא ואפילו להסוברים דמהני חזקה בעי טענה אבל חזקה בכדי לא מהני והיא ראיה עצומה ולית בר נגד דיפריקנ' וממילא משמע תשובת הגאון דלעיל דלא כמאן דכולהו בעי ח"ג וטענה. ודוחק לומר דהזק ניכר שאני

ועוד לי ראיה אחרת מדברי הרשב"א בתשובה והביאה מרן ב"י סי' קנ"ג מחוד' א' וז"ל ראובן שיש לו מקום חרב וכו' ובא שמעון לעכב עליו וכו' כן מיום שירש הוא החצר לא ירדו משם גשמים לחצירו וכו' תשוב' כל שעבוד שיש לאד' על חצר חבירו שאין בו חסרון קרק' כגון פתיחת החלונו' ושפיכ' מימות וכו' אם סילקה משם וכו' בעניין שיראה שהיה סילוקו מחמת מחי' אם רצה לחזור בו אינו רשאי וכו' וכתב ע"ד הרב הכנ"הג סי' הנזכר בהגה ע"ד ב"י סימן י"א וז"ל נ"ב וכו' מתשובה זו מוכרח ס"ל דכל שאין חסרון קרקע וכו' שיראה שמחל שעבודו אינו רשאי לחזור בו. אבל כשיש חסרון קרקע אפי' פריצת פצימין יכול לחזור בו. ואילו ממה שכתב הריב"ש שדעת הרשב"א שד"א שנותנים לכל פתח הם לו קנין גמור וכו' נראה כיון שהם קנין גמור הוי חסור קרקע וכ"כ הרשב"א בתשובה והביאה רבינו המחבר בס"ס זה שד"א שלפני הפתח יש בהם חסרון קרקע וצריך חג"ש וטענה וכו' ולמה אמרו בפ"ק דבתרא בית סתום יש לו ד"א פרץ פצימיו אין לו ד"א והא דבר שיש בו חסרון קרקע אפי' פרץ פצימיו לא אבד זכותו. ותירצתי דשמא ס"ל להרשב"א דאע"ג דד"א שלפני הפתח הם לו קנין גמור ומקרו חסור קרקע מכל מקום אינו חסור קרקע כעובדא דרב ענן וכו' מ"מ חסור קרקע כזה מקרי שעבוד וכל שסילקו בעניין שהיה סילוקו מחמת מחילה אם רצה לחזור בו אינו רשאי ועדיין אינו מחוור אצלי דמדברי הרשב"א משמע כל חסור קרקע אפילו ד"א שלפני הפתח וכו' ובתשובת מהר"ש יונה הקשה על דברי הרשב"א הפך ממה שהקשיתי וז"ל דאיך מביא הרשב"א ראיה מפרץ פצימיו וכו' דילמ' שאני התם דד"א הם קנוים לו לגמרי ולכן כדי למחול לו צריך מעשה גדול מפירצת פצימין אבל חלון דהוי שעבודא בעלמא בסתימא בעלמא סגי וכו' ותירץ דכוונת הרשב"א היא שיעשה מעשה שיראה ממנו שמחל שעבודו אינו יכול לחזור בו ע"ש: