גושפנקא דמלכא (רמב"ם) קל

החזיק אלא על ידי מעשה אבל אחריני דהוא עושה בשלו לא בעי מעשה וכן נראה מלשון רבינו. הטור דכתב ועושה מעשה וכן כתב ה"המ בפ"ז וז"ל הרי שפתח חלון לחצר חבירו כבר כתבתי וכו' שדע' המחבר ורבו ז"ל שיש להזק ראיה חזקה כשהניזק רואה שעושה מעשה כנגדו ושותק וכו' יע"ש. משמע דוקא בעושה מעשה ואם כן בנדו"ד דלא עשה מעשה אין לו חזקה. או אפשר לומר אפילו בלא מעשה כנדו"ד שראהו משתמש ברשותו ולא ערער עליו אמרינן דהחזיק לאלתר ולאו דוקא בעושה מעשה ועדיין הדבר בספק וצריך ראיה גמורה להוציא עצמינו מדי ספק

ואח"ה ראיתי לרבינו הטור בסימן קנ"ד סע' י"ו שהביא פלוגתא דרבוותא בהזק ראיה וז"ל כתב הרמב"ן חזקת חלון לא שיש בה הזק ראיה איירי שאינו יכול למחות ולסלק הזקו מאחר דהחזיק וכו' אלא כשאין בו הזק ראיה עסקינן אבל אם יש בו הזק ראיה לעולם אין בו חזקה כקוטרא ובכב"הכ דמי וכ"כ הרי"ף ואפי' נתן לו רשות לפתוח יכול לומר סבור היתי לקבל ואי איפשי וכ"כ הרמב"ם שאין חזקה להזק ראיה אבל אדוני אבי הרא"ש כתב דיש חזקה להזק ראיה וכן כתב הר"י הלוי וכו' יע"ש. נמצא לדעת רבינו הטו"ר והרא"ש והרמב"ם ס"ל כהרמב"ן והרי"ף דאין חזקה להזק ראיה וההיא דקאמר הרמב"ם בחלון החזיק לאלתר אחר שידע היינו בחלון דעביד לאורה ואין בו הזק ראיה אבל בחלון שיש בו הזק ראיה אין בו חזקה אפילו מחל בפי' כנז' והשתא בנדו"ד אין לשמעון חזקה מאחר דאיכא הזק ראיה ואפילו אם יטעון שמעון ויאמר מחל לי בפי' לא החזיק ואפי' לדעת ר"י הלוי והרא"ש דאית להו יש חזקה לה"ר בעי ח"ג וטענה כשאר חזקות דלא גרע הזי"ר מכולהו דבעי ח"ג וטענה כנז"ל

וראיתי להרב ב"י שכתב ע"ד רבינו הטו"ר אלו שכתב וכ"כ הרמב"ם וכו' וז"ל ותמיהני עליו והרי בע"ז מה"ש כתב הרי שפתח חלון לחצר חבירו ואמ"ל בע"הח או שגילה דעתו וכו' או שידע הנזק ולא ערער הר"ז החזיק בחלון ואינו יכול לחזור בו ולערער עליו והחלון הפתוח לחצר ודאי יש בו הזק ראיה וכו' ואפשר שכן כתב לפי שראה שכת' רבינו בפ"ב מה"ש גבי חצר השותפים שהזק ראיה הזק הוא ואין לו חזקה אע"פ שעמד' כן שנים רבות בלא מחיצה כופהו לעשות מחיצה וכו' ואין משם ראיה שכבר כתב שם ה"המ דעת המחבר בדעת רבו דבחצר דוקא אין לו חזקה משום דממילא הם מזיקי' זה את זה בלא עשית מעשה אבל אם עשו מעשה כגון פותח חלונות ע"ח חבירו יש לו חזקה לדעתו ז"ל ע"כ יע"ש. וכ"כ עוד בכ"מ בפרק הנז' וכ"כ הרי"בש והביא דבריו הרב"י בסימן הנז' וז"ל הריב"ש בסימן תצ"ו אמת כדעת הרמב"ם דבפותח חלון וכו' יש לו חזקה דכיון דעושה מעשה בפתיחת החלון והלה רואה ושותק מחל אף על גב דבהזק ראיה דאתי ממילא כגון חצר השותפים אין לו חזקה וכו'

נמצא לדעת הרי"בש וה"המ ומ"רן ב"י ס"ל דגם הרמב"ם ס"ל כהר"י הלוי והרא"ש דיש חזקה להזק ראיה ברם אם עשה מעשה דוקא כגון פתיחת חלון אבל אם לא עשה מעש' דידן אין לו חזק' דהו"ל כאמצעה של חצר דטעם אחד אית להו משום הזק ראיה אלא מאחר דלא עשה מעשה לא החזיק ועדיף טפי הכא בנדון דידן דאיכא הזק ראיה ויציאה וביאה ומניעת תשמיש מטעם שהמקו' צר וכן הוא דעת מר"ן בקצר סי' קצ"ד ס"ח וז"ל בד"א שיש חזקה להזק ראיה בעו"מע וכו' אבל חצר השותפים אע"פ שעמדה שנים רבות בלא מחיצ' כיון דממילה בלא עשית שום מעשה וכו' אין להם שום חזקה וכו' יע"ש. נמצא לדעת מר"ן דקי"לן הלכתא כוותיה שכבר קדשוהו שמים אית ליה דהיזק ראיה לא החזיק אלא אם כן עשה מעשה וצריך לתת טעם לדבר דמאי שנא אם עשה מעשה או לא ונראה לי דדבר פשוט הוא הטעם דאם עשה מעשה שהוציא הדבר ממה שהיה כוונתו להחזיק באותו דבר דאינו טורח לעשותו לפי שעה אלא דכוונתו לעשותו לעולם והו"ל לערער עליו שלא לעשותו דההזק הוא ניכר אבל היכא דלא עשה מעשה אפש' דכוונתו לפי שעה להשתמש וגם המערער לא עלה ע"ד להזיק לעולם ולכך לא ערער עליו. תדע דכתב הס"מע ס"ק כ"ד בשם הרא"ש וז"ל אין להם חזקה אבל אם יש עדים שמחלו זה על זה על הז"ר שוב אינם יכולי' לחזור בהם וכו' וכ"ש דמהני מחילה לטעם שכתב המחבר כיון דממילה וכו' יע"ש. הרי טעמו כדכתיב' דמאחר שלא עש"מע אינו ניכר שמחל ולכך אם מחלו בפי' אינם יכולם לחזור בהם ואף על פי דהס"מע כתב בס"ק כ"ג ד"ה כיון דממי' וכו' טעמא דחזקה הוא כיון דלא מיחה וכו' היינו לדעת הרא"ש דאית ליה דבעי ח"ג וטענה ולכך נקט לשון המחאה וכוונתו לומר דטעמא דחזקה בעלמא הוא תלוי בהמחאה אבל הכא וכו' יוכל לומר לא חששתי למחות אבל לדעת הרמב"ם ומר"ן דפסק כוותיה הוא מטעם מחילה ועד דידעינן דודאי מחל כגון שעשה מעשה בפניו ושתק דהיא הוכח' דמחל כנז' אבל אם לא עש"מע אמרינן מסתמא דלא מחל אלא לפי שעה ויכול לחזור בו

וכן ראיתי להריט"בא והביא דבריו הרב' בסי' קנ"ב וז"ל כתב הריט"בא ואפילו לדבריו הנ"מ שראה בשעת מעשה ושתק דהוה ליה למחות ולא מיחה אבל כל שלא הוה ליה למחות בשעת מעשה כגון זה שהחזיק תחילה בנכסי אביו ראיה ושתיקה דבאי כוחה דאחר כך אינה כלום יע"ש. דון מינה ואוקי באתרין מאחר דאינו יכול למחות מתחי' בשביל שהיו משותפים בנכסי אביהם השתיקה דאחר כך אינה כלום

אלא דעמדו לפני כטורא רברבא תשובת הגאון והביאה רבינו הטור בס"ס קנ"ד וז"ל שני אחים שירשו קרקע ונפל לא' חצר החיצון ובו אמת מים וכו' וטען הפנימי שכבר החזיק באמת המים וכו' טענתו טענה דכיון ששתק מחל והויא חזקה מיד וכו' יע"ש והא התם לא עשה מעשה ואף ע"פ כן כתב כיון דשתק מחל ומשמע מדבריו דכתב מחל אפילו לא החזיק ג"ש ואפי' בלא טענ' והוא הפך דברינו דכתבנו לעיל ועלה בדעתי לומר דודאי התשובה זו היא דלא כהלכתא ודחויה היא והראיה דלא פסקה מר"ן בספרו הקצר ואח"ה בספרים ראיתי בכנ"הג בהגהותיו על רבינו הטור סצ"ב כתב וז"ל נכתב בצדו נראה דאפי' לא החזיק ג"ש ואפי' בלא טענה הויה חזקה וכו' ויש לתמוה על רבינו הטור שכתב תשובה זו בסתם הפך סברת אביו וסברתו דבעו ג"ש וטענה. ואולי העברת המים עליו הוי כסותם אורו לפניו דלאלתר הויה חזקה וכתב עוד שם והוי יודע דתשוב' זו חולקת על מה שכתב הרי"טבא והביאה הרב"י