גושפנקא דמלכא (רמב"ם) קכט

מסתם יהיו שוים או חדא מנייהו גרועה או זה או זה ולכך קתני הסמ"ע וה"ה אם בע"ה שיש לו פתח אחד הוסיף לבע"ה שיש לו ב' פתחים אמרי' בכלל הש"וע ד"א של פתח השני דאמרינן הבית של הפתח האחד הוא שוה ביותר בש"וע. ובע"ה של שני פתחים ויתר לו בהש"וע בשביל ד"א שנוטל יותר ממנו. ומטע' זה נקט הסמ"ע הכא שהוסיף בעל הכרם לב"הש משום דכך היא המדה דהכרם משובח משדה הלבן וה"ה בהפך זכה בד"א. ואע"פ דנקט הסמ"ע בלשונו הזהב שחלקו בש"וע שנתן בע"הכ וכו' כוונתו לומר דהעי' אם חלקו בש"וע זכה בד"א אבל אם חלקו בלא שומ"וע לא זכה בד"א ומה שאמ' שנתן בע"הכ לבע"הש וכו' כוונתו לומ' דמסתמא כך היא המדה ולכך נקט שנתן בעל הכרם לבע"הש ולא קפיד אם הפך השיטה כך נ"ל וכשאפנה אשנה עוד בע"ה

נמצא בנדו"ד אם חלקו בלא שומא ועילוי אין לו עוד זכות לעבור בד"א שלפני פתח העליה דאחר שחלקו נתרוקנה זכותו דומיא דהחלונות שאמר אין להם חלונות זע"ז וכת' הסמ"ע דחלקו בלא שומ"וע וכן אמרינן בכרם והשדה דאם חלקו בלא שומ"וע אין לבע"הכ ד"א בשדה הלבן כמ"ש הסמ"ע דמיירי שחלקו בשומא וכו' הא אם חלקו בלא שומא נתרוקנה זכותו וכ"ש אם חלקו בש"וע שהוסיף ראובן בעל העליה לשמעון דאמרינן דהדרך שהיה לו לעבור עליו היה בכלל הש"וע ונסתלק לגמרי ואין לו דרך עוד לעבור עליו ואע"פ דהסמ"ע כתב וה"ה אם הוסיף בעל פתח א' לבעל ב' פתחים הוי בכלל הש"וע ויש לו ד"א לכל פתח וא"כ בנדו"ד נמי עדיין יש לו עוד עליו דרך לעבור עליו דאמרינן ויתר לו בהעודף בשביל הדרך לעבור עליו לית לן כסמ"ע בהך דדבריו הפך הר"בי ז"ל שכתב נ"ל לפרש דברי הרא"ש בעניין שיסכימו לדברי הרשב"א ודעת הרשב"א דווקא אם הוסיף בעל שני פתחים לבעל פתח א' כמו שדייק בלשונו הזהב אם עלו סתם את שיש לו שני פתחים על שאין לו אלא פתח אחד בכי הא את שיש לו ב' פתחים נוטל ד"א לכל פתח ופתח ודקפיד וקאמר בכי הא משמע דווקא אם הוסיף בעל ב' פתחים לבעל פ' א' ולא להפך ומאחר דמרן פסיק כוותיה וכן רבינו הטור וכן דעת ה"המ בפ"ב מהלכות שכנים הכי נקטינן וכן ראיתי דעת הרב ט"ז

ועוד אני אומר דבנדו"ד איכא טעמא אחרינא דבשבילה אמרינן לא נשאר עוד זכות לשמעון לעבור ברשות ראובן עוד וכאילו בשעת החלוקה פירשו דבריהם דאין לשמעון עוד זכות לעבור בדרך הזה עוד כמ"ש מרן בריש סימן קע"ב חצר המתחלקת נותן לכל פתח ד"א והשאר חולקים בשוה שכל פתח צריך לפניו ד"א לתוך החצר וכו' יע"ש נמצא דראובן זכה בד"א בפתח העליה ואין לשמעון עוד זכות בד"א מאחר שחלקו אע"פ שקודם החלוקה היה יכול כל א' להשתמש בחלק חבירו ואפי' בד"א שלפני הפתח כשהם פנוים כמ"ש מרן סי' הנז' ס"ב מ"מ אחר שחלקו כ"א זכה בד"א שלפני פתחו ואין נשאר עוד שום זכות לכל אחד בד"א שכנגד הפתח ואפילו כשהם פנוים והנה המקום הזה שלפני פתח העליה שמשם בוקעים ועולים לגג הוא מקום צר ואין בו אפילו ד"א וכפי הדין זכה בהם ראובן כמו שזכה שמעון בד"א שלפני פתח ביתו ואינו יכול להשתמש בהם ואע"פ דפסק מרן סימן הנז' ס"ב דאפילו בד"א שלפני הפתח בעי שומא ועילוי היינו דווקא בבית שיש לו ב' פתחים ולחבירו אין לו לביתו אלא פתח א' לזכות עוד בד"א תוספת טובה על חלק חבירו לזה בעי שומא ועילוי ואם חלקו בלא שומא ועילוי חולקים בשוה אבל כשחולקים בשוה כנדו"ד דכל א' ואחד לקח לעצמו ד"א שלפני פתחו אפילו חלקו בלא ש"וע זכה כ"א בד"א שלפני פתח ביתו ומכ"ש בנדו"ד שחלקו בש"וע

נמצא דזכה ראובן בד"א שכנגד פתח ואין שמעון יכול לעבור עליו בד"א הנז' לעלות אל הגג

אלא דעדיין יד הדוחה נטויה לומר אע"פ דקי"לן . אחים שחלקו אין להם דרך זע"ז וכו' מ"מ בנדו"ד זכה שמעון לעבור ברשות ראובן מכח חזקה שהחזיק כמה שנים יותר משני חזקה אחר החלוקה ולא ערער עליו ומסתמא אמרינן דודאי מחל לו דהא שתק ולא מחה דומיא דשאר נזיקי' כמו חלון וכדומה דאמרינן אחר דשתק ולא ערער מחל ואינו יכול לחזור

ולעד"ן דגם זה בורכא ואין בטענתו ממש ומאחר דרבו הדעות בעניין החזקה צריך להאריך קצת כדי לברר הדבר אליבא דהלכתא. הנה כתב רבינו הטור בסי' קנ"ד סט"ו וז"ל כתב הרמב"ן דחזקת חלון וזיזין. וכיוצא בהן שאינו גוזל גוף הקרק' כגון סמיכות קורות ורפת וזבל וסיד אינו צריך חזקת ג"ש וטענה אלא מכי אתברר נזקיה ושתיק מחיל וכ"כ הרמ"ה וכן כתבו הגאונים וכ"כ הרמב"ם. ור"ת פי' שבכל דבר בעי ח"ג וטענה בין חזקת תשמיש בין חזקת גוף הקרקע חוץ מלסתו' שאם בונה וסותם אורו בפניו ושותק. וכ"כ בסי' קנ"ג סכ"ד. והגאונים כתבו דאפילו הוצאת זיזין ומרזב ומזחילה והעמדת סולם נמי אין צריך ח"ג והטעם הוא משום מחילה וכיון שרואה אותו וכו' ושותק הויא מחיל' לאלתר אפילו בלא טענה וכ"כ הרמב"ם יע"ש. נמצא דענין החזקה היא מחלוק' הפוסקי' דלדעת ר"ת והרא"ש וכן לדעת הרשב"א והביא דבריו הרב"י והר"מ בה"ש פי"א אית להו בכל החזקות בעי' חג"ש וטענה ולסברתם בנדו"ד אין חזקה לשמעון דבעי טענה ואע"פ דהחזיק ג"ש בלא טענה לא מהני ולדעת הגאונים והרמב"ם ז"ל וכן דעת מר"ן כקצר דפסק כהרמב"ם בסי' קנ"ג וקנ"ד דלא בעי חזקת שלש שנים אלא מדאתברר ליה ושתק הוי מחילה ולא בעי ח"ג וטענה יכולני לומר דוקא דעשה מעשה בידים כמ"ש בלשונם הזהב וע"ש מעש' וכן אתה רואה בעיניך שכל אלו שהזכירו הרמב"ם והגאוני' ומר"ן דאית להו חזקה כשהוברר לו ההיזק ולא ערע' עליו בכל אלו הנז"ל בדברי רבינו הטור כגון חלוק וזיזין ומרזב ומזחילה והעמדת סולם כולהו על ידי מעשה וכן צנור וקורה ופתח וכן סתם אורו בפניו ושתק כולהו על ידי מעשה ואל תשיבני דבר מרפת וזבל וחול וסיד ובור ושיח ומערה וכולהו דלית בהו מעשה דאפשר טעמיה כמ"ש הרב הס"מע סי' קנ"ג סי"ו ובס"ק כ"ב וז"ל לכן נראה דדוקא גבי הרחקת גפת וכו' וכל הנך הרחקות דקא חשיב התם דמחזיק עושה הדבר בשלו ואין נהנה בשל חבירו כלום אלא שחייב להרחיק משום שחבירו נזוק על ידו וכו' יע"ש. ואף על פי דמר"ן בכולהו אית ליה דלא בעי ח"ג מ"מ מלתא דמסתבר וחילוק גדול לענין זה דהתם מעשה מאחר דהוא נהנה בשל חבירו ולא אמרינן