גושפנקא דמלכא (רמב"ם) קכז

ש"מ שכתוב בה שמקנה לו מהיום הוי כמתנת בריא וצריכה קנין יע"ש. ועלה בדעתי לומר דהחי' שיש בין מר"ן למור"ם הוא דמר"ן ס"ל עד שיפרש דבריו בהדיא ויאמר שמקנה לו מחיים אבל אם אמר מעכשיו לחוד לא הוי מתנת בריא וי"א שהביא מור"ם ס"ל אפילו לא אמר אלא מעכשיו מקרי מתנת בריא. ולפי דברי מר"ן מתנת הש"מ הנז' דלא כתוב בה אלא מעכשיו לחוד הוי מש"מ וקיימת. אלא שראיתי להסמ"ע דפי' מר"ן ומור"ם בע"א וז"ל ס"ק כ"ו פי' המחבר איירי כששמענו מפי הש"מ שצוה במעכשיו ובא מור"ם להוסיף אפילו דלא שמעו כן מפיו אלא שנמצא כתוב כן בצוואה הבאה לפנינו לא אמרי' דט"ס הוא ומעצמו כ"כ הסופר וכו' יע"ש. ולפי דברי תי' ומקנה לו מחיים לאו דווקא אלא אם שמענו מפיו שצוה מעכשיו הוי מתנת בריא וצריכה קנין א"נ דדברי מר"ן לא דיבר בש"מ וכוונתו לומר אם שמענו שציוה ואמר מעכשיו הוי כאילו אמר שמקנה לו מחיי' וצריך קנין. נמצא דלדעת מר"ן והיא סב' הרמב"ם אפי' נמצא כתוב בצוואה מעכשיו כנ"ד אמרי' ט"ס הוא והש"מ דעתו להקנות לו דוקא לאחר מיתה ולא בעי קנין ונמצא לנ"ד מתנתו מתנה דאמרי' ט"ס היא שכתב מעכשיו ואע"פ שמור"ם פליג והיא סברת הרמב"ן וה"ני אין לנו אלא דברי הרמב"ם ומר"ן שכבר קדשוהו שמים לכו אל יוסף. וכל מה שכתבתי הוא לעמוד על האמת אבל מתנה זו היא בטלה מצד אחר שהיא על התנאי כנז' שלא תנשא עוד אלא תשב באלמנותה בביתו והיא עברה ולא קיימה התנאי המתנה בטלה למפרע ולא תגבה עוד ומה שגבתה ואכלה אחר ג' חדשים מוציאין ממנה בדין והדיינים שהגבו לה כתובתה והמתנה אחר שנתארסה. ואבדו ממון היורשי' והמה ראו שנתארסה קיימה התנאי הוי כמו שטעו בדבר משנה. וה' יכפר בעדם

ובדין חזרה קיימת ואפילו אם האשה הנז' נשאת וק"ילן בעל בנכסי אשתו כלוקח שוויוהו רבנן מאחר דאיכא פסידא לאחריני הו"ל כיורשי ולא מבעיא אם המתנה שנתן לה בעלה היא עדיין בעין שחייב הבעל להחזיר ליורשים כמ"ש הרמב"ם סוף פרק כ"ו מה"מ וכ"כ ה"המ שם וכ"כ מור"ם בא"הע סי' צ"א וז"ל מיהו אם המעות שהלוה הם בעין חייב לשלם וכו' יע"ש. אלא אפילו אינם בעין דקי"ל מלוה ע"פ אינה נגבית מהבעל כמ"ש מר"ן שם וז"ל היה עליה מלוה על פה ואחר כך נשאת אינה נגבית מהבעל וכו' דוקא מלוה משום דהוא אפסיד אנפשיה שהלוה לה בלא שטר והיא עומדת להנש' והוי הבעל לוקח ומלוה ע"פ אינה נגבית מן הלקוחות. אבל הנדו"ד שגבה מנכסי יתומים דבר שאינו שלה או הב"ד הגבו לה הו"ל גזל בידה וצריך להחזיר הגזילה ליתומים ואף על פי דקי"ל גנב ומכר או משכן אין הבעלי' יכולין להוציא מיד הלוקח או מיד בע"המ בלא דמי משום תקנת השוק כדאמרינן היכא דאיכא פסידא לאחריני שוויוהו כיורש ועוד דבנדו"ז דהבעל שהוא הלוקח ידע דהוא גזול בידה מנכסי דיתמי והיכא דידע לא עשו בו תקנת השוק ועוד הו"ל מלוה בשטר דהא אית להו קלא כמ"ש מור"ם סימן צ"א ס"ה אם לקחה יותר מכתובתה ונשאת צריך הבעל להחזיר המותר דהוי כשלח סבלונות דכל אלו אית להו קלא ואין דרך לעשות בהם שטר לכן הוי כמלוה בשטר ע"כ. וכתב הח"מ סק"ט ונראה דאף דאין המותר בעין רק דברים אחרים הבאים מחמת המותר צריך הבעל להחזיר דמ"מ גזל הם בידה יע"ש. וכן הוא הנדון דידן שלקחה יותר מנכסי יתומים יתר על כתובתה צריך להחזיר. אלא דנראה מדבריו דדווקא אם הנכסים בעין או דאתי מחמתייהו אבל אם כלו או נאבדו אינו חייב לפרו' להם אפי' משאר נכסים שהכניסה לו ולא מבעייא מנכסי דידיה שאינו חייב לפרוע כמו שכתב ב"ש שם בשם התוספות והמרדכי עיין שם סימן ק"ט אלא אפילו ממה שהכניסה לו אינם גובים כי אם מנכסי מלוג ולא מנצ"ב כמ"ש הרא"ש והטור בסימן הנז' ועיין ב"ש שם כנ"ל והי"מ ויראנו מתורתו נפלאות כי"ר: הלכות שכנים

פרק ב' הי"ב האחין שחלקו הרי הם כלקוחו' זה מזה ואין להם דרך זה על זה וכו' ע"כ ועיין לה"המ. נשאלתי לאשר שאלוני בענין ראובן ושמעון אחים שירשו חצר א' ממורישם ובתוכה כמה בתים ועליית קיר אחת עומדת בקרן זוית מיוחדת לבדה מחמת המציק והמקום צר מאד ואין במקום ההוא אפי' ד"א על ד"א לפי שהפתח הצריכים לתשמיש העליה הנז' באותו המקום יש פתח א' שעולים ונכנסי' בו לגגות הבתים לעשות כל צורכיהם שם כגון לנער מטותיהם ולשוטחם בחמה וגם לשטוח שם מלבושיהם ביום הכביסה ויש עתים שעולים לטייל שם ובמדרגות עולים לעלייה הנז' ומשם בולטים מפתח העלייה הנז' ונכנסים אל הפתח הנזכר אל גגות הבתים וצריכי' לעבור בד"א שלפני העליה הנז' כדי ליכנס לפתח הנזכר לעלות אל גגות הבתים הנז'. ואחר מכן עמדו האחים הנז' וחלקו בגורל על ידי השמאים בשומא ועילוי ועלה הגורל בחלק ראובן העליה הנז' והוסיף על חלקו לשמעון אחיו קכ"ה גרושוש עי"ן מפני שחלקו משובח על חלק שמעון אחיו כמש"וח בשטר החלוק' שבידם והחזיק כל א' בחלקו ועמד ראובן הנז' וקבע דלתות לפתחים דלת בפתח שעולים בו במדריגת לעליה הנז' ודלת אחרת לפתח הגג הנזכר שנכנסים ממנו לגגות הבתים ותקנם ראובן הנז' מכיסו לבדו. ברם לא היה מקפיד ראובן על אנשי בית שמעון וכן על השכנים כולם שבחצר שעוברים בתחומו בד"א שבפתח העליה הנז' ונכנסים בפתח הנז' אל גגות הבתים הנז' ולהשתמש שם כנז' אפילו אחר החלוקה. ואחר עבור כמה שנים רבות יותר משני החזקה והותר חזר ברוחו ראובן ואמר מה עשיתי וחזר ועכב על בני בית שמעון ועל אנשי החצר הדרים שם שלא לעלות עוד במדרגות הנז' לעבור ברשותו ליכנס בפתח הנז' אל גגות הבתים וטען עליהם שמזיקים לו בהזק ראיה וגם המקו' צר ואינו יכול להשתמש שם מפני הנכנסים והיוצאים וצריך בכל שעה לפתוח ולנעול ויהי כמשיב שמעון כך היא המדה לעבור עליו דרך רשותו כימי קדם לפני החלוקה ואחר החלוקה יש לי דרך לעבור עליו וראובן משיבו אחר שחלקו לא נשאר לו זכות עוד לעבור עלי והראיה שבשטר החלוק' מפורש בו כל המקו' שנשארו ביניהם בשיתוף והם דוקא אמצעה של החצר