גושפנקא דמלכא (רמב"ם) קכ

בעיר הנז' ואחר שנתנו להם אנשי העיר השומא רצה השותף אחר למכור באותה שומא והשותף האחר לא רצה למכור באותה שומא ואמר לשותפו אם תמכור בשומא זו אני לוקחה לעצמי ויען השותף הנז' ואמר לו אם תרצה לקחתה בשומא זו קח ולקחה לעצמו בשומא שנתנו בה אנשי העיר והחתיכות הכסף הנז' הם בידו מקודם לכן וברשותו הם קיימי ויהי בבואם מהעיר הנז' בדרך נגנבו והלכו להם החתיכות הנז' ואמר לו שותפ' שהחתיכות הנז' שלו הם שהוא קנאם וכל ההפס' הוא לעצמו ואז השיבו שותפו ואמר לו לא קניתי ולא נגמר המכר בינינו ואפי' אם הוא כדבריך אין לך רשות למכור דבר שאינו ברשותך שהחתיכו' יש לו לראובן חלק בהם ואין לך רשות למכור דבר שאינו שלך ועתה נפשם לשאול הגיעה מה יהיה בדינם יורינו המורה לצדקה ושכמ"ה

תשובה דבר פשוט הוא בשות' דכל אחד יכול למכור בלא רשות חבירו וקרי ביה שלו הוא מוכר ולא מקרי דבר שאינו ברשות כדאיתא בש"ע א"הע סי' פ"ו ס"ב בדברי מור"ם ז"ל ונר"ל דווק' בשאין דרכה להשכיר או למכור בלא רשות בעלה. אבל אם דרכה בכך מה שעשתה עשוי ע"כ יע"ש וכת' הר' ב"ש ואם דרכה למכור אפי' אם בודאי משל בעל הוא המכר קיים. וכתב בה' ה"ה שני שות' בסחורה אחת ומכר א' סחורה בלי ידיעת חבירו א"צ הלוקח להחזיר הסחורה הואיל והוא דרכו למכור רק זה השות' חייב לשל' לחבירו מה שהפסי' לו וכו' יע"ש הרי מפורש יוצא מדבריו דיש לשותף רשות למכור אפי' בסחורה של שות' וכ"ש בסחור' של שניהם ואע"פ דחלק דווקא בשו' שדרכו למכור דוק מינה הא אם אינו דרכו למכור המכר בטל בנ"ד הו"ל כדרכו למכור מאחר שנכנס ראובן לעיר והניח הסחורה בידם למכור ועדיף טפי דהו"ל כמו שהרשהו למכור

ואין לדחות ולומר דהנ"מ דאם מכר לאיש נכרי אבל אם לקחה לעצמו המכר בטל כמו שמצינו לענין המשכון דאם קנהו לעצמו המכר בטל משום החשד ואע"פ דקנאו בשומא של ג' הדיוטות וכן מצינו באשה אם לקחה לעצמה אפי' ע"פ ג' הדיוטות המכר בטל. ז"א דהרי מצינו דיכול לקנות ע"י שלשה מומחים וטעמא מאי משום דב"ד מומחי' הם המוכרים והוא לוקח דיש להם רשות למכור אבל הב"ד של הדיוטו' אין להם רשות ונמצא דהוא המוכר והוא הלוקח עצמו ולכך המכר בטל וא"כ בנ"ד מאחר דאיכא השות' האחר בהדיה והוא יש לו רשות למכור כדכתיבנא הו"ל כב"ד מומחי' וסתם שותף יש לו רשות והמכר שמכר החתיכו' הכסף לשותף אחר קיים וברשותו נאבדו לפי הטענה שטען שאין לו רשות למכור. אבל לפי טענה האחרת אין לו עליו אלא שבועת הסת ואין השותף אחר מחייבו שבו' דאורייתא משום דנוגע בעדות הוא כמ"ש מר"ן בסי' ל"ז סע"ד וכמו שאינו נאמן עליו לחייבו ממון כך אינו נאמן עליו לחייבו שבועה כמ"ש מר"ן בסי' ע"ז ס"ה וז"ל ראובן שתבע משנים שלוו אין עדותו מחייב חבירו שבועה יע"ש

אבל איכא ספיקא קמאי בשאינם שותפים ומכר סחורתו של חבירו אם המכר קיים או לאו ומי מהם יכול לחזור או שניהם או המוכר או הלוקח וצריך צ"ד דהלכתא בעיא צלותא

איתא בהרמב"ם בהלכות מכי' פכ"ב ה"ה וז"ל דבר שאינו ברשותו של מקנה אינו נקנה והרי הוא כדשלב"ל כיצד מה שאירש מאבא מכור לך מה שתעלה מצודתי מן הים מכור לך לא קנה כלום ופסקה מר"ן בסי' רי"א וכפול הוא בסי' ר"ט ס"ה ופירש דבריו שם ויכול כל א' מהם לחזור וכן פי' דברי הרמב"ם דכתב לא קנה כלום ר"ל דאין כאן קניין כלל ושניהם יכולים לחזור בהם

וצריך לדע' דאמאי נקטו בלישנייהו כגון מה שאיר' מאבא וכו' ולא אמרו כגון שמכר סחורתו של חבירו דזה הוא מקרי דבר שאינו ברשותו או מכר לו סחורה שעדיין לא באתה לידו

ולפום ריהטא היה נראה לתרץ דלרבותא נקט הכי דהו"א דהמכר קיים מאחר דראוי לבוא לרשותו ומכ"ש אם באו לרשותו דהמכר קיים ואינ' יכולי' קמל"ן דהמכר בטל ומכ"ש במוכר סחורתו של חבירו דגרוע מגרע הוא

וכן משמע מדברי מור"ם בסימן ר"ט וז"ל מ"מ אם טרח המוכר וכו' צריך לקיים מקחו משמע דשוים הם אלא דאם טרח יש חילוק בין הך למה שאירש מאבא וכו' דבהא לית בה טרחא

אלא דיש פנים לומר דבמוכר סחורתו של חבירו דהמכר קיים ואין הלוקח יכול לחזור בו אם נתרצה בעל הסחורה דקי"לן זכין לאדם שלא בפניו וזכות יש לבעל הסחורה ואית ליה הנאה כדמוכח בש"ס דזבין וזבון לאו תגרא אקרי וכן מצינו המודר הנאה לא יקנה ממנו משום דאית ליה הנאה וזכין לאדם שלא בפניו כמו התופס לבע"ח במקום שאינו חב לאחרים ואית ליה פסידא כמ"ש מר"ן בסימן ק"ה יע"ש וכן המזכה חפץ לחבירו ע"י אחר זכה ואין אחר כך יכול לחזור בו משום דזכין לאדם שלא בפניו עד דידעינן דאינו רוצה באותה זכות כגון שגילה דעתו משום דאין זכין לאד' בעל כורחו וא"כ בנ"ד אם מכר סחורתו של חבירו המכר קיים כל זמן שלא חזר בו בע"הס ואין הלוקח יכול לחזור בו ולכך נקטו כגון מה שאירש מאבא וכו' בדווקא

אמנם אחר האמת נ"ל דלאו ראיה כלל ממה דכתיבנא דזיל בתר טעמא דאמאי אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם או דבר שאינו ברשותו משום דלא סמכת דעתייהו דמוכר ולוקח וא"כ במוכר סחורתו של חבירו אע"פ דקי"ל זכין לאדם שלא בפניו מ"מ לא סמכה דעתייהו דשמא לא יתרצה בעל הסחורה למוכרה באותא שומא שמכרה לו המוכר. והשתא חוזרני לסברא קמייתא דאמאי נקטי הך דמאי שאירש מאבא מכור לך לריבותא נקטי כדכתיבנא

וראיתי לרש"י ז"ל שכתב על האי מה שאירש מאבא . מכור לך וז"ל לא סמכא דעתיה דלוקח דקאמר מי יימר שיירש מאביו כלום שמא ימכור אביו נכסיו בחייו ע"כ ור"ל מאחר דלא סמכא דעתיה דלוקח ויכול לחזור גם המוכר יכול לחזור ומאחר דלא מקרי קניין לגבי לוקח גם לגבי מוכר לא מקרי קניין כדי להשוות דעתו לדעת הפוסקי' כולם דאמרו שניהם יכולי' לחזור

אלא דקשה לי מאי שנא מהא דפסק מר"ן בסימן רט"ו ס"ה האומר לחבירו קרקע ודקלים אני מוכר לך אפי' לא היו לי דקלים אם רצה לקנות וכו' ואין