גבעת הלבונה קפג

למי מהפוסקים שיבאר הדבר לבד ראה זה מצאתי תנא דמסייע לי הנה"מ בסי' שס"ג סק"ז שכתב דאם נתן השכר להנגזל אינו חייב להחזיר והביא ראי' מס"י יעו"ש. ואמנם הראיה יש לדחות דשם בס"י מיירי בחצר דקיימא לאגרא רק שהשכירו אחר ביוקר וטוען שמעון לא הייתי משכירה בפחות אבל בכאן דמיירי בחצר דלא קיימא לאגרא מנ"ל דאם בא השכר לידו א"צ להחזיר. אכן לדברינו הדברים מוטעמים ומבוארים בטוב טעם דכיון שכבר קיבל השכר והוא גברא דעביד למיגר ואינו חסר כלום כופין אותו על מדת סדום וא"י לתבוע המעות חזרה וז"ב והדבר חדש מאוד. ומעתה לפ"ז שוב יוקשה מדוע באיסוה"נ דרבנן אף מה שאכל צריך להחזיר הרי בדרבנן מה שאכל א"צ להחזיר הדמים וכנ"ל וא"כ שוב נימא דזה נהנה וזל"ח וכנ"ל. אכן נראה דבאמת בגוף הדבר דקיי"ל בדרבנן א"צ להחזיר הדמים בעד מה שכבר אכל איני מובן החילוק כיון שאיסור הוא מדוע א"צ להחזיר הדמים מ"ש מאיסור דאורייתא דצריך להחזיר. והנה הסמ"ע בח"מ שם כתב ב' טעמים לזה האחד כיון דהוא מטעם קנס משו"ה רק במכשיל באיסור תורה קנסוהו. והב' דבאיסור תורה אין אכילתו נחשבת הנאה ואדרבה מצטער שעבר איסור תורה בשוגג משא"כ באיסור דרבנן. והנה"מ שם ביאר הדבר ביותר דרק באיסור תורה צריך כפרה גם על השוגג להגן מן היסורים משא"כ באיסור דרבנן בשוגג א"צ כפרה וכאילו לא עבר ומשו"ה שפיר נהנה הוא יעו"ש. אכן לענ"ד טעם זה תמוה מלבד דעפ"י הדין העיקר הוא הטעם דקנסוהו דאל"כ אף בשוגג הי' צריך להחזיר הדמים ואנן קיי"ל דרק במכר במזיד כמ"ש הש"ך ביו"ד קי"ט הנ"ל וא"כ אין לנו נ"מ בזה שהוא נהנה או לא. אולם מלבד זה הרי באמת בנ"ד אם קנה מישראל דבר בחזקת כשר ואח"כ נודע שהוא טרפה אינו שוגג רק אונס גמור דלא גרע מאוכל עוף ונודע אח"כ שהוא טרפה דל"ה שוגג רק אונס גמור כמ"ש הפמ"א בתשובה ח"ב סי' מ"א וח"ג סי' י"ט ראי' ברורה ממשנה דפסחים שחטו ונמצא טרפה בסתר פטור וכמבואר בשבועות י"ח דשלא בשעת וסתה אינו חייב על הכניסה בנמצא דם בשעת תשמיש דאונס גמור הוא וכמו כן בנ"ד כיון דע"א נאמן באיסורין דאל"כ אין אדם יכול לסמוך על ב"ב וכמ"ש רש"י יבמות פ"ח וא"כ אם הוא מכר לו בחזקת היתר ונודע אח"כ שהכשילו בודאי דהוא אונס גמור ואינו דומה לאשה שהתירוה בע"א או אפי' בב' עדים דקיי"ל דאם בא הבעל צריכה להביא חטאת דשם עכ"פ הי' ספק בדבר דהרי היתה א"א והיה לה לדייק יותר. אבל בנ"ד במוכר לו טרפה במר דשחיטה כשרה דאין שום ספק בדבר לחשוד אותו ולספק בטרפה בודאי דהדין כמו בעוף שנודע שנטרפה וז"ב מאוד. וא"כ אף באיסור תורה מדוע צריך להחזיר הדמים. ואם נאמר דסוף סוף אם הי' יודע שהבשר טרפה לא הי' אוכל וא"כ בדרבנן ג"כ כן הוא ודברי הנה"מ תמוהים לי. ובהיות כן נשאר לנו רק טעם הראשון של הסמ"ע דרק במכשילו באיסור תורה קנסוהו ולא באיסור דרבנן. אכן גם ע"ז יש להקשות לפמ"ש המנ"ח בהשמטות למצוה רל"ב ורל"ח דמכשיל חבירו באיסור דרבנן עובר בלפ"ע מה"ת דלא גרע ממשיא עצה שאינה הוגנת לו והארכתי בזה בתשובה להרה"ג מו"ה חיים קנאללער מפרעמסלא לבאר דע"כ כן הוא. וא"כ גם במוכר לחבירו איסור דרבנן עובר המוכר באיסור תורה וא"כ שוב מהראוי לקנוס אותו כמו במוכר איסור דאורייתא דהמוכר עובר באיסור דרבנן באותו האיסור שהוא עובר באיסור תורה שהוא איסורא דלפ"ע ומדוע בדרבנן לא קנסינן לי' הרי גם באיסור תורה עובר. הוא רק באיסורא דלפ"ע וגם באיסור דרבנן עובר בלפ"ע דאורייתא והדבר תמוה מאוד

ולכן נראה עיקר כמ"ש הש"ך ביו"ד שם סקכ"ז דהטעם הוא משום דחז"ל לא גזרו איסור להוציא ממון דלענין טמון אוקמוה אדין תורה יעו"ש. אולם ראיתי להגאון מוהרי"ש זצ"ל בהגהות יד שאול שכתב דכל ימיו הוא מצטער על דברי הש"ך בזה דהוא היפוך מכל הש"ס והפוסקים דא"כ חמץ נוקשה דרבנן לא גזרו להוציא ממון והאיך אפשר זה יעו"ש ולא ראה שכבר קדם לו בזה הריט"א בכורות שם שהקשה כן מחמץ נוקשה שאינה מקודשת והאריך בזה לתמוה על סברת הש"ך בזה. אכן לענ"ד דברי הש"ך כנים וברורים ושפתי כהן ישמרו דעת ובאמת הרמב"ם ז"ל אזיל לשיטתו בזה שפוסק בפ"י מה' גירושין הכ"ג בנשתטית דא"י לגרשה מתקנת חכמים אינו חייב בחיובי הבעל כיון שהוא רוצה לגרשה ורק שחז"ל אסרו עליו הדבר שלא לגרשה אבל בחיוב ממון לא חייבוהו יעו"ש בהה"מ שביאר כן שיטתו והובאו דבריו ג"כ באה"ע סי' קי"ט בטור שם ובש"ע שם בח"מ וב"ש. מבואר מזה ממש סברא הנ"ל דחז"ל לא אסרו לענין חיוב ממון ואמנם הה"מ שם כתב שלא מצא ראי' לדברי הרמב"ם אבל בודאי מקור מקומו טהור מאיזה מקום שלא נדע אנחנו וכדמות ראי' יש לו בב"מ צ' דיו שקנסתו מכירה יעו"ש. מבואר דחז"ל לא רצו לקונסו בהפסד ממון. ולכאורה יוקשה מהא דקיי"ל באה"ע קט"ז והוא מיבמות פ"ה דשניות אין להם כתובה הרי דגם לענין ממון גזרו. אמנם ז"א דהרי אדרבה בשם חמורי שניות אף מאיסורי לאוין ובע"כ דחז"ל גזרו כך בפירוש לחזק דבריהם כמבואר בש"ס שם. אבל במקום שלא מצינו שגזרו גם לענין ממון אמרינן דלענין ממון לא העמידו דבריהם. ומה שהקשה ביד שאול מחמץ נוקשה אני תמה עליו דלמה לו להביא ממרחק לחמו הרי מהאי דינא בעצמו יוקשה דבאיסוה"נ דבריהם חייב להחזיר הרי דחז"ל גזרו גם לענין ממון ובאמת הריט"א שם העיר ג"כ מזה אכן לענ"ד במחכתה"ג אין כאן שום קושיא. דכ"ז דשייך לומר דחז"ל לא גזרו לענין ממון הוא רק באיסור אכילה שפיר יש לומר כן דחז"ל לא רצו לחייבו ממון אף שע"י איסור אכילה נפחת ערכו מ"מ אין זה הפסד כ"כ. אמנם במקום שאסרו בהנאה א"כ הרי בפירוש דגזרו גם לענין ממון והאיך נוכל לומר בזה שלא גזרו לענין ממון הרי בפירוש אסרו בהנאה והפקיעו הדבר מרשותו דאיסור הנאה אין לו שום ערך ואין לו בעלים וא"כ בחמץ נוקשה שפיר אינה מקודשת דגזרו בפירוש אף לענין ממון ודברי הש"ך המה רק באיסורי אכילה. אמנם בהנאה הדין כמו גבי שניות לענין כתובה דהכי כתב הש"ך דחז"ל אין בכחם לגזור בדבר שבממון והרי מצינו כמה תקנת חז"ל בדבר שבממון והוא כתב רק דלא גזרו בזה לענין ממון. אמנם באיסוה"נ שגזרו בפירוש לענין ממון שפיר גזירתם קיימת ומבוארים דברי הש"ך ז"ל. ומעתה מובן ממילא הטעם דבאיסוה"נ צריך להחזיר דכל עיקר דבדרבנן א"צ להחזיר הוא משום דחז"ל לא גזרו לענין ממון. אמנם באיסוה"נ שבפירוש גזרו לענין ממון ג"כ בודאי דאיסור דרבנן שוה כאיסור תורה דבשניהם עובר באיסור תורה דלפ"ע וכנ"ל. ומבוארים כל דברי הרמב"ם בפט"ז מה' מכירה בטעמם ודוק ומצאתי בשו"ת ח"ס חו"מ סי' ק"פ האריך בדברי הרמב"ם ולא העיר בכל זה ותלי"ת בדברינו נתבארו יפה דבריו שהה"מ והריב"ש כתבו שאין ראי' לדבריו וב"ה מצאתי מקור נאמן לדבריו

ה) ומעתה נשובה לשמעתא דכתובות ל"ד ליישב קושית הרש"ל מהא דקיי"ל באיסוה"נ דרבנן אין חוששין לקידושין ומאי פריך הש"ס למ"ד דרבנן מ"ט דרבנן דפטרו. וכן קושית התוס' מהא דר"ש פוטר בחשב"ע ולא יליף הש"ס מזה דסובר ר"ש חשב"ע דאורייתא. אכן בדרכינו הנ"ל מיושב הכל דכבר הקשה השטמ"ק דהרי כיון שעכ"פ מדרבנן אסור שוב הוה א"ר ואנכי הקשיתי עוד יותר במ"א בחידושי דהרי ר"ש סובר בסנהדרין פ"ז דאפי' על דקדוק א' מד"ס נעשה זקן ממרא הרי דד"ס חמור כאיסור תורה וכאן הרי קאי לר"ש. אכן בדברינו הנ"ל מיושב לנכון דכ"ז לענין איסור אבל לענין ממון לא גזרו חז"ל ושפיר פריך