גנת ביתן צט

שתפסה והיא מוחזקת ולא רוצה לישבע ע"כ פיקח הוא שיזקיק לה לידי שבועה דאורייתא ונחתינן לנכסי א"כ שפיר איכא כה"ג שבועה דאורייתא מהעדאת עדים דר"ח ושפיר הקשו בתוספת. הרי דמוכח מקושית תוס' שס"ל דבעדים ע"י צירוף איכא נמי שבועת העדאת עדים דר"ח דהכא מחייבין העדים להחזיר התפיסה רק בצירוף שני העדים המעידים בפרעון אחר פרעון ובזה הקשו תוס' דאיכא שבועה דאורייתא הרי דגם כה"ג איכא שבועה דר"ח דאל"כ אלא כשיטת הטור דכה"ג ליכא שבועה דר"ח הדר קשה קושית מהרש"א דמאי הקשו דגם אם פרעון אחר פרעון מצטרפין אבל שבועה ליכא ומאי פקח הוא שמייתי לה לידי שבועה דאורייתא ושפיר מוכח מדברי התוס' שס"ל לא כשיטת הטור דבעדים ע"י צירוף ליכא שבועה דר"ח דתשובת הרא"ש שם מחויב הנתבע שבועה על הת"ש אך משום גלגול הע"א שמעיד על הק' ומדברי התוס' מוכח לפמש"כ דאיכא ש"ד מדר"ח בעדים ע"י צירוף ומחויב לישבע על הת"ש בלא גלגול רק מעיקר שבועה מדר"ח

עוד נ"ל בכוונת בעל כה"ג שכתב דמדברי התוס' פ"ח בד"ה היכי קסמיך משמע לא כשיטת הטור כהבנת בעל האו"ת דכוונתו לשיטת הטור דע"א שנצטרף לשני לחייב ממון על פיו אינו זוקק עוד על השאר שמעיד לחייב להנתבע שבועה מדקאמר בהא דתשובת הרא"ש ובטוש"ע (סי' ל ס"ג) דחייב שבועה נגד העד שמעיד על הק' משום שאין לו צירוף משמע שאם היה לו צירוף לא זוקק לשבועה ומה שתמה בתומים האיך מצינו בדה"ת פ"ח שם לא כשיטת הטור בזה נראה לפמש"כ בישוב קושית מהרש"א לדברי התוס' הנ"ל עפ"י שיטת הרי"ף דהסוגיא מיירי שתפסה מטלטלין והאשה אינו רוצה לישבע והבעל פקח שמייתי לה לידי שבועה דאורייתא ונחתינן לנכסה וקושית תוס' הוא דהא איכא למ"ד דפרעון אחר פרעון מצטרפין א"כ איכא שבועה דאורייתא מדר"ח ובע"כ צ"ל דהש"ס אזיל למ"ד דהלואה אחר הלואה אין מצטרפין אבל מדמשני הש"ס דיהיב לה כתובתה באפי סהדא קמא וסהדא בתרא ומוקים לה להנך קמאי בהלואה מוכח לפ"ז לא כשיטת הטור דהא סהדא קמא שמעיד על שני פעמים פרעון ובפרעון אחד נפטר הבעל מכתובתה ומהני לממון בצירוף סהדא בתרא ומ"מ יכול העד הראשון לחייב את האשה שבועה דאורייתא בשביל שמעיד בפרעון שני ג"כ ודמי לאחד מעיד על ק' ואחד מעיד על ר' דמנה משלם משום צירוף שני העדים ומ"מ נשבע על מנה השניה וה"ה דהכא סהדא קמא מעיד על שני פעמים פרעון וסהדא בתרא על פרעון אחד דמהני עדותם בצירוף לפטור הבעל מכתובתה וחייבת ש"ד על פרעון השני דקאמר הש"ס דפקח הוא שמייתי לה בזה לידי שבועה דאורייתא רק די"ל דהא דנפטר הבעל מכתובתה לא חשוב אפוקי ממון שיסלק העד לזקוק שבועה דאורייתא בעדות על השאר והטור לא קאמר רק היכי דמחייב העד בעדותו בתשלומין בזה אינו יכול עוד לזקוק בעדותו לידי שבועה דאורייתא וזה ניחא רק אם נימא דהסוגיא לא מיירי בתפסה האשה מטלטלין בכתובתה אבל מדה"ת שהקשו על פירכת הש"ס האיך קסמיך סהדא קמא אסהדא בתרא הא איכא למ"ד דהלואה אחר הלואה מצטרפין עכ"ר דס"ל כשיטת הרי"ף דהסוגיא מיירי בתפסה האשה מטלטלין בכתובתה וכה"ג שייך ש"ד למ"ד דמצטרפין משום העדאת עדים דר"ח וכמ"ש ואם כן כיון דס"ל להתוס' דהסוגיא מיירי שתפסה האשה עבור כתובתה וא"כ לשינויא דש"ס דיהיב לה באפי סהדא קמא וסהדא בתרא מחייבין ב"ד בעדותם להחזיר המטלטלין שתפסה וכבר הועיל עדותו של סהדא קמא לחייב האשה להחזיר התפיסה שתפסה ומכל מקום זוקק בעדותו בפרעון השני לידי שבועת ע"א מה"ת הרי מוכח לפ"ז בהדיא דעד שנצטרף לתשלומין מ"מ זוקק לישבע בעדותו על השאר דהא בש"ס איתא בהדיא דפקח הוא מייתי לה בזה לידי שבועה מה"ת משום שבועת ע"א אף שכבר הוציא בעדותו ממון הוא תפיסת האשה ומוכח מזה דהתוס' לא ס"ל כשיטת הטור וגם היכי שנפיק ממונא אפומי דחד סהדא ע"י צירוף מ"מ על הנשאר יכול לחייב שבועה דאורייתא ומיושב שפיר דברי הכנה"ג ומתורץ קושית המהרש"א כתובות שם וז"ב. ובענין זה אמרתי להביא ראיה לשי' הטור דעד שנצטרף לתשלומין אינו זוקק עוד לשבועה מהא דתנן (ב"ק פ"ז מ"ד) גנב עפ"י שנים וטבח ומכר עפ"י ע"א דמשלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי דו"ה ולכאורה קשה הא ע"א מעיד שטו"מ ומחויב הגנב להכחיש את העד בשבועה כדין ע"א לשבועה ואיהו חשוד משום עדי גניבה ויהי' הדין דכשנגדו נשבע ונוטל וכבר העיר בזה הגרעק"א על המשניות ולשיטת הטור י"ל דגנב עפ"י שנים וטו"מ עפ"י ע"א הי' הע"א שמעיד על הטו"מ אחד מעדי גניבה וכה"ג שבעדותו כבר הועיל לחייב בתשלומי כפל ובעדותו שהעיד בבא הע"א על הגניבה ועל הטו"מ אינו יכול לזקוק את הגנב עוד לשבועה. אבל באמת יש ליישב קושית הגרעק"א עפ"י דברי הש"כ חו"מ (סי' צב ס"ק יא) דהא דאיתא שם דהיה השומר חשוד וטוען שאבד הפקדון שכנגדו אינו יכול לישבע וליטול שהרי אינו טוען וודאי וכתב הש"כ דה"ה בספק עפ"י עד א"כ ה"נ דהבעלים א"י אם טו"מ ממילא פטור הגנב משום דהתובע אינו יכול לישבע וליטול כמו גבי שומר ובנוב"י (חו"מ מה"ת סימן טז) כתב דבספק עפ"י עד לכ"ע דינא הכי וגם הרמ"ה שפליג גבי חשוד בספק עפ"י העד מודה דפטור א"כ בלא"ה מיושב קושית הגרעק"א אח"כ מצאתי בת"י שמיישב קושית הגרעק"א עפ"י דברי הש"כ (סימן צב) ונהניתי

סימן ל

ישוב לקושית הר"ן

הר"ן גיטין (דף כב) הקשה בדה"ת שם גבי עציץ של אחד וזרעים של אחר מכר בעל הזרעים לבעל העציץ לא קנה עד שיחזיק בזרעים וכתב בתוס' דה"ה הוה מצי לאשמעינן הכל בעציץ וזרעים של אחד אלא לרבותא נקט הכי אע"ג דבעל העציץ קונה הזרעים שהם בתוך העציץ שלו לא קנה וכתב הר"ן ותמהני דהך רבותא נמי שפיר משתמעא בעציץ וזרעים של אחד דלימא דעציץ קנה במשיכה וזרעים לא קנה עד שיחזיק בהן ואע"פ שהם בתוך העציץ שלו שקנאו במשיכה יעו"ש תירוצו ול"נ ליישב קו' הר"ן דבאמת צריך טעמא אמאי באמת לא קונה הזרעים משום שהם בתוך העציץ שלו ואפשר משום שהזרעים חשיבי כמחוברין לקרקע ליכא בהו קנין חצר וכן פי' בספר גרש ירחים ובאמת מדה"ת ב"ק (דף יב) תוס' ד"ה למה כתבו דלמ"ד עבדי כמקרקעי דמי החזיק בקרקע קנה עבדים לאו מטעם חצר משום דעבדים אין משתמרין לדעתו כו' יעו"ש נראה דס"ל להתוס' דבלאו הטעם דעבדים אין משתמרין לדעתו איכא בהו קנין חצר אף דעבדי כמקרקעי דמי וה"ה זרעים שבתוך העציץ אף דכקרקעי חשיבי מ"מ איכא בהו דין חצר ודוחק לחלק דזרעים גרעי יותר מעבדים ע"כ נראה הא דבאמת לא קונה בעל העציץ את הזרעים אף שהם בתוך העציץ שלו הוא מטעם שכתב הט"ז חו"מ (סי' קפט) בטעמו של הטור שם שכתב אם הי' לו פקדון בידו וכיון לקנות לו בסכום ידוע שאמר לו המפקיד לא קנה ולא נקנה לו חצירו ורשותו שהפקדון אצלו והט"ז כתב שרשות הנפקד שהפקדון מונח שם הוי רשות המפקיד והמהרי"ט (ח"א סי' סה) חלק על הט"ז דבמה קנה המפקיד רשותו של הנפקד הא בעינן כסף או חזקה ועוד תינח שמיחד לו מקום אבל באין מיחד לו מקום מאי איכא למימר והקצה"ח מסכים לדברי הט"ז דנקנה המקום להמפקיד בחזקת תשמישו שמונח שם הפקדון שלי ואף שלא יחד ליה מקום מעיקרו הכי אושלי ליה לכל דוכתא שיהי' מונח שם החפץ ודמי לשואל גרגותני דכרי ליה בכל מקום שירצה יעו"ש. ונ"ל להביא ראיה לזה מעירוכין (דף כט) דאיתא ר"ש אומר הכהנים אין מחרימין מפני שהחרמין שלהם אמר רבי נראין דברי ר"ש