גנת ביתן צז

דקיבלה אחת ע"י כולם וזכתה לנפשה זכתה נמי לחברתה יש להעיר מדברי רש"י שם (דף נא) שהקשה למ"ד בקדושין שאין מסורין לביאה לא הוי קידושין דמוקי שאמר כולכם ואחת משתי האחיות מקודשת לי ואמאי לא מוקי שאמר אחת מכם מקודשת לי יעו"ש ולפי דברי הקצה"ח אם אמר אחת מכולכם לא הוי קידושין כלל משום דהוי שליח לדבר עבירה דכיון שקיבלה אחת עבור חברתה ולנפשה לא זכתה א"כ י"ל דמשום דאין שליח לדבר עבירה בטל השליחות דכיון דליכא מיגו. ובאמת לפמש"כ אין צורך לכ"ז דכיון דאמרינן דהמקבל נעשה שליח של הזוכה ושליח של המזכה י"ל מיגו דנעשית שליח להזוכה דלא הוי דבר עבירה נעשית שליח להמזכה וכמ"ש הגרעק"א לענין שליחות לעכו"ם וא"ש. ובזה ניחא נמי מה שנהיגי עלמא במכירת חמץ דב"ד הוי שלוחים בהרשאה למכור חמצם של בני העיר ומקבלין כסף מהעכו"ם וזוכים מהעכו"ם לבעלי החמץ כדי לצאת ידי קנין כסף ולפמש"כ תוס' ב"מ שם דאין ישראל יכול לזכות מהעכו"ם עבור ישראל חבירו משום דאין שליחות לעכו"ם א"כ איך זוכים הב"ד מהעכו"ם המעות עבור בעלי החמץ וכמדומה לי שכבר העירו בזה המחברים ולפמש"כ ניחא דהא דכתבו התוס' ב"מ שם דאין ישראל יכול לזכות מהעכו"ם לישראל חבירו אזלי לשיטתם ב"מ (דף ח) דלא אמרינן גבי אין שליח לדבר עבירה מיגו דזכי לנפשיה כו' אבל לשיטת רש"י והראשונים שם דאמרינן מיגו א"כ ה"ה די"ל דאמרינן מיגו דהוי ב"ד המקבלים המעות מהעכו"ם שלוחים להזוכים בעלי החמץ הוו נמי שלוחים מהעכו"ם המזכה וכמ"ש הדו"ח שם

ובימי חורפי כתבתי בזה ליישב קושית הקצה"ח (סימן רצג) שהקשה בהא דאיתא בשו"ע שם שלח לו פקדונו ביד אחר בין שאמר לו הולך ותן חייב באחריותו אפילו הי' רגיל בעל הפקדון להפקיד אצלו אינו יכול לחזור בו וחייב באחריותו והקשה הקצה"ח משו"ע (סי' רצא ס' כד) שומר שמסר הפקדון למי שרגיל הבעלים להפקיד אצלו דפטור הראשון וא"כ אמאי חייב באחריות אם שלח את הפקדון ע"י מי שרגיל בעל הפקדון להפקיד אצלו והניח בצ"ע ולפמש"כ דמקבל מאחד לזכות עבור חבירו הוי שליח של הזוכה ושליח של המזכה והקצה"ח (סי' קפז) כתב דאין בשליח שום דין שומרים דחשוב כמו הבעלים דפטור אפי' משבועת שומרים יעו"ש ולפי"ז דשליח אין עליו דין שומר דמי שפיר בהא דשלח פקדונו ע"י אחר אף שהי' רגיל בעל הפקדון להפקיד אצלו לשומר שמסר לשומר ומיעט בשמירתו דקיי"ל בשו"ע (סי' רצא) דאפילו ברגיל להפקיד חייב משום דמיעט בשמירתו וא"כ ה"ה כשמסר לשליח דאין עליו דין שומר דאמרינן שפיר דחייב הנפקד באחריות אף שבעל הפקדון רגיל להפקיד אצל השליח דאין מיעוט בשמירה גדול מזה כיון דהוי שליח וחשוב כמו בבעלים דפטור אפי' משבועת שומרים וא"ש:

* סימן כט

ישוב לדברי הכנה"ג חו"מ סי' פז

איתא בטור וש"ע חו"מ (סי' סג) ראובן תבע משמעון אלף ות"ק זהובים ומביא ה' עדים אחד אומר ראיתי שהלוהו ק' ואחד מעיד על ר' ואחד מעיד על ש' ואחד על ת' ואחד על ת"ק אם העיד כל אחד בעדות מיוחדת כגון שאמר אחד באחד בניסן והשני בזמן אחר וכן כולם משלם ת"ש וישבע שבועה דאורייתא על מאה ויגלגל שבועה מה"ת על ת"ש שנשארו כו' יעו"ש ודקדקו הסמ"ע והש"ך הא בלאו העד אחד שמעיד על הק' מחויב שבועה. על הת"ש משום שהתובע תובע אלף ות"ק ושני עדים בצירוף יש על ת"ש א"כ הוי כאומר מנה לי בידך וכפר הנתבע בכל ושני עדים מעידים על חמשים דקיי"ל דנשבע על החמשים האחרים משום דר' חייא א"כ ה"נ צריך לישבע על הת"ש שנשארו ותירצו דעדים ע"י צירוף ל"א דר"ח קמייתא וכה"ג ליכא שבועה דר"ח וע"כ נקט דאיכא עד אחד שמעיד על ק' וצריך הנתבע להכחיש את העד ומגלגל עליו לישבע על הת"ש יעו"ש. ובטור שם איתא וז"ל הואיל בד"מ הלואה אחר הלואה מצטרפין ולכך מצרפין עד המעיד על ת' עם העד המעיד על ת"ק ויתחייב לשלם ת' וכן העד המעיד על ר' עם העד המעיד על ש' ומחייב לשלם ר' ומנה הנשאר מעד שהעיד על ת"ק עם המנה הנשאר מהעד המעיד על ש' הרי עוד מנה והרי יש כאן ת"ש ועד שהעיד על ק' אין לו צירוף הרי הנתבע מחויב לשבע ולהכחיש את העד ש"ד עכ"ל הטור. ומשמע מלשון הטור דדווקא שהעד המעיד על ק' אין לו צירוף וע"כ מחויב ש"ד אבל אם היה העד הק' בצירוף לא הי' זוקק לשבועה דרק משל אחד אומר ק' ואחד אומר ר' ומשום דהלואה אחר הלואה מצרפין ומוכרח לשלם ק' לא אמרינן דעל ק' הנשאר מעדותו של העד המעיד על ר' מכריחו לשבועה דאורייתא זה לא אמרינן ובתומים שם ס"ק ח' האריך למצוא טעם לסברת הטור דעד שנצטרף כבר לתשלומין אין יכול עוד לזקוק אותו לידי שביעה דאורייתא וכתב דלא מצא בשאר פוסקים שום חולק בזה על הטור וכתב עוד וז"ל ומ"ש בעל כה"ג דהתוס' בפ' הכותב ד"ה היכי סמיך כו' מורים דחולקים בזה על הטור וס"ל דאפילו ע"י צירוף מ"מ זוקק לשבועה ודברי' בלתי מובנים דהא שם אמרינן בעד אחד מעיד שנפרע כתובתה דאי פקח היא פרע לה שנית באפי סהדי אחריני וסמיך סהדא קמא לסהדא בתרא ומחויבת שבועה ופריך הגמרא איך סמיך סהדא קמא לסהדא בתרא והקשו בתוס' הא אמרינן בסנהדרין הלואה אחר הלואה מצטרפין עכ"ל ודברי התוס' תמוהין כאשר כבר עמד המהרש"א שם והניח בצ"ע דאם הלואה אחר הלואה או פרעון אחר פרעון מצטרפין היינו דבין שניהם אמרינן דנפרעת הכתובה ולא תוכל להכחיש פרעון אחד מהם ליטול בשלישית כפרש"י אבל לא יכול למוקמי לקמא במלוה ע"י העד אחד ואין כאן חיוב שבועה כלל עפ"י העד ובתומים מיישב דברי התוס' בקושייתם שהקשו על לשון הגמ' ופרש"י דאמרינן האיך סמיך סהדא קמא לסהדא בתרא דמשמע דאי אפשר לצרפן כלל וכ"כ רש"י להדי' דתשבע להכחיש כל עד ועד ותטול מנה שלישית וע"ז הקשו בתוס' שפיר דהא מצטרפין לפרעון וא"כ אין מחויב לפרוע לה עוד מנה שלישית ואם שפירכת הש"ס יפה דהאיך סמיך סהדא קמא לסהדא בתרא דהא אין כאן חיוב שבועה דכבר נצטרפו שניהם בפרעון אחד והאיך מייתי לה לידי שבועה דאורייתא אבל לשון הגמרא לא משמע כן וזה קושית תוס' אבל עכ"פ אין מדברי התוס' שום שמץ ראיה דלא ס"ל כהטור בעד שנצטרף כבר לממון אין יכול עוד לזקוק על השאר לידי שד"א דשם בצירוף אין כאן שבועה כלל ע"כ תוכן דברי התומים ס"ק ח'

ונראה ליישב דברי הכנסת הגדולה בשני אופנים חדא נ"ל עפ"י שראיתי בכנה"ג בסי' פז אות ח' בזה"ל ומתוס' כתובות (דף פח) ד"ה היכי סמיך משמע לא כתשובת הרא"ש סי' ל' דעד המחייבו ממון אינו מחייבו שבועה אלא ע"י גלגול עכ"ל ואין הבנה לדבריו גם בזה שכתב אלא ע"י גלגול דמי לא מודה שע"י גלגול יש שבועה. ע"כ היה נראה לי דנתכוון הכנה"ג במה דאיתא בתשובת הרא"ש והוא במה דאיתא בטוש"ע חו"מ (סימן לז סעיף ח) שהבאתי דראובן תבע משמעון אלף ות"ק זהובים וכו' שפסק דמשלם ת"ש וישבע שבועה על מאה של העד המעיד בלי צירוף וישבע על הת"ש שנשארו בגלגול שבועת הק' של העד אחד ודקדקו כולם עי' בסמ"ע ובש"ך שם דלמאי צריך לישבע משום גלגול שבועה דעד האחר המעיד על ק' הא בלא"ה יש שבועה דר"ח דעדים ע"י צירוף מעידים על ת"ש ומחייבין לשלם ת"ש ויכולים לזקוק אותו לידי שבועה דאורייתא על ת"ש הנשארים