גנת ביתן צא

אלא אח"כ כשלא פרעו הלוה א"כ הוי לעולם כאומר א"י אם נתחייבתי לך או אפשר שס"ל דאף בקבלן הוי כא"י אם פרעתיך מ"מ כיון דלא הוי ליה למידע אם פרעו הלוה פטור דדמי ליורש שאמר א"י אם פרע לך אבא דכתב האו"ת (סי' עה סעיף קטן כג) בשם הבעה"ת דפטור וכן הוכיח מדה"ת כתובות (דף ט) משום דלא הוי ליה להיורש למידע אם פרע אביו וה"ה גבי קבלן דמי שפיר ליורש ולפמש"כ הב"ח והאחרונים דקבלן חייב לפרוע אף שהלוה במדינת הים וא"י אם פרעו אם לאו א"כ תיקשי מהא דאיתא בשו"ת הרשב"א מובא בב"י (מח) ובשו"ע (סעיף טז) מלוה שבא לגבות מהקבלן ואין שטרו בידו וטען שאבד ולוה מודה שלא פרע וקבלן טוען שמא פרעך הלוה הדין עם הקבלן והא הוי א"י אם פרעתיך אלא ודאי דמשום שהי' שטר שנפל ואיתרע וחוששין לפרעון אף דהוי א"י אם פרעתיך א"כ ה"ה בלוה שטוען שמא פרעתיך אמרינן נמי דכיון שהי' שנפל ואיתרע חוששין לעולם לפרעון ונפשט ספיקת הגרעק"א. ואין לומר דס"ל להרשב"א דא"י אם פרעתיך היכי דלא הוי ליה למידע פטור כשיטת הבעה"ת וכמ"ש האו"ת (סי' עה) דאיכא בזה מחלוקת הקדמונים ומש"ה ס"ל דקבלן שטוען שמא פרעך הלוה פטור משום דלא הו"ל למידע אם פרעו הלוה דא"כ מאי קמ"ל הרשב"א במלוה בשטר שנפל דהדין עם הקבלן הא גם במלוה ע"פ נמי דינא הכי, ואין לומר דקמ"ל אף שהלוה מודה שלא פרעו דז"א דמאי מהני מה שחייב מודה לגבי אחרים הא אמרינן (ב"מ דף יג) בשטר שנפל וחייב מודה לא יחזיר שיש בו אחריות נכסים משום דגובין מלקוחות א"כ ה"ה לגבי ערב וקבלן. ונראה ברור דהרשב"א ס"ל דקבלן שטוען שמא פרעך הלוה חשוב כא"י אם פרעתיך והיכי שהלוה במדינת הים ותובע המלוה מהקבלן נפרעין ממנו ולא דמי לערב וכמ"ש הב"ח דבקבלן חל החיוב מיד כשנעשה קבלן והוי א"י אם פרעתיך ואף דלא הוי ליה למידע מ"מ נמי חייב דברי ושמא ברי עדיף אלא מ"מ בשטר שנפל מיד המלוה הדין עם הקבלן משום שכיון שנפל איתרע וא"כ ה"ה בלוה שטוען שמא פרעתיך והשטר נפל חוששין שפיר לפירעון דמנפל איתרע וכמ"ש. ודוחק לחלק דבקבלן שטוען שמא פרעך הלוה אמרינן שפיר משום ריעותא דנפילה חוששין לפרעון משא"כ שהלוה טוען שמא פרעתיך ואינו טוען פרעתיך בוודאי לא הוי ריעותא דנפילה לחוש לפרעון דהא הלוה בעצמו מסופק בפרעון. ונראה שפיר מזה למיפשט ספיקת הגרעק"א דה"ה בלוה שטוען שמא פרעתיך אף דהוי א"י אם פרעתיך מ"מ כיון שהי' שטר ביד הלוה ונאבד אמרינן מדנפל איתרע וחוששין לפרעון

והנה ראיתי באו"ת (סי' קכט) שכתב דאף לפמדקיי"ל דבשעבודא דר"נ לא יכול שמעון למחול ללוי משום שמשועבד לראובן דמ"מ בקבלן שנשא ונתן ביד דאיתא בב"ב (דף קעד) דאין להמלוה על הלוה כלום ומ"מ כתבו תוספות שם דיכול המלוה לחזור על הלוה מדינא דר"נ וכן איתא בשו"ע חו"מ (סימן קכט סעיף יט) אם לקח הקבלן המעות מיד המלוה ונתן ללוה אין יכול לתבוע אלא את הקבלן ואם אין להקבלן גובה מדר"נ יכול הקבלן למחול ללוה אף לוה לא משתעבד לפרוע דכ"ז שלא פרע הוא אף הלוה אינו מחויב לפרוע כמ"ש כל הפוסקים. והקצה"ח השיג עליו דנתחלף לו בין קבלן לקבלן דדווקא בקבלנות כמו תן לו ואני נותן לך דינא הכי אבל בנשא ונתן ביד דאין להמלוה על הלוה כלום וא"כ הקבלן מיד נתחייב להמלוה דהוא הלוה שלו והלוה מתחייב מיד להקבלן דהוא המלוה שלו ומאי ללוה אם יפרע הקבלן להמלוה או שלא יפרע וא"כ הוי ממש דינא דר"נ ראובן נושה מנה בשמעון ושמעון בלוי ולפדקיי"ל דשעדר"נ אינו יכול למחול לא מצי הקבלן למחול ללוה כלל יעו"ש. ולפמש"כ גם בקבלנות דתן לו ואני נותן לך אינו מוכרח כמ"ש התומים דכ"ז שלא פרע הקבלן אף הלוה אינו מחויב לפרוע די"ל כיון דמיד כשנעשה קבלן נתחייב לשלם להמלוה כמ"ש הב"ח דמש"ה כשטוען הקבלן שמא פרעך הלוה הוי כאומר א"י אם פרעתיך נתחייב גם הלוה להקבלן אף קודם שפרע הקבלן להמלוה דכיון שהקבלן נתחייב מיד אפשר דגם הלוה מחויב מיד וא"כ מוכח לכאורה מהאו"ת והקצה"ח דשתק ליה בזה לא כהב"ח דקבלן דמי לערב דהחיוב חל עליו לשלם להמלוה אלא כשלא פרע הלוה ולא מיד כשנעשה קבלן ואפשר יש לחלק שהקבלן נתחייב מיד לשלם מ"מ הלוה אינו מחויב להקבלן אלא אחר שפרע להמלוה וצ"ע

ועפי"ז נ"ל בעזה"י ליישב קושית הש"כ חו"מ (סי' לז סעיף קטן טז) שכתב לתמוה על הרשב"ם ב"ב (דף מז) גבי קבלן אמרי לה מעיד ואמרי לה אינו מעיד וז"ל הרשב"ם קבלן שקיבל המעות מידו של מלוה ונותן לידו של לוה וזה דינו דממי שירצה המלוה יפרע תחלה וכתב הש"כ שם תמה אני אם כתב הרשב"ם זה דהא איתא בהדי' בב"ב (דף קעד) דהאי מיפטר לוה מן המלוה והאיך כתב הרשב"ם דזה דינו דממי שירצה המלוה שיפרע תחלה. ונ"ל דהרשב"ם השכיל לפרש קבלן דברייתא בנשא ונתן ביד ולא שאמר בלשון קבלנות כגון תן לו ואני נותן דבזה מיושב הסוגיא שפיר דתוס' שם ד"ה קבלן הקשו על הרשב"ם דקבלן אמרי לה מעיד ואמרי לה אינו מעיד אף דאית ללוה ארעא אחריתי משום דנוגע בעדות הוא דניחא דנוקמי' תרווייהו ארעתא בידי' זיבורית ובינונית דכי אתי מלוה לגבות בינונית דקבלן לימא ליה אני אתן לך בינונית דלוה והקשו בתוס' חדא דא"כ אמאי מלוה מעיד ללוה דאית ליה ארעא אחריתי כיון דהארעא אחריתי היא זיבורית והארעא שמעיד היא בינונית א"כ נוגע בעדות הוא דכשיבוא לטרוף מהלוה יהי' לו בינונית ועוד דבגיטין (דף נט) משמע דאם אין ללוה אלא זיבורית גם קבלן לא יתן אלא זיבורית ומש"ה נראה דהרשב"ם השכיל לפרש דקבלן דברייתא הוא בנושא ונותן ביד וס"ל כהראשונים דמובא בש"כ חו"מ (סימן פו סעיף קטן ח) דשעבדר"נ איתא גם באית ליה נכסי לשמעון מ"מ מוציאין מלוי ונותנים לראובן וא"כ שפיר כתב וזה דינו דממי שירצה המלוה יפרע תחלה אף דמיפטר לוה מן המלוה מ"מ יכול לגבות גם מהלוה משעדר"נ כדאיתא בהדי' בתוס' ב"ב שם ובשו"ע בהדי' והא שכתבו דדווקא שאם אין דבר להקבלן לגבות גובה מהלוה מדר"נ היינו משום שסוברים כהאומרים בשו"ע (סימן פו) שם דשעדר"נ אינו אלא בדלית ליה נכסי אבל הרשב"ם שס"ל כהראשונים שמובא בש"כ שם דגם באית ליה נכסי משועבד מדר"נ א"כ לעולם יכול לגבות המלוה גם מהלוה משעדר"נ א"כ שפיר כתב הרשב"ם דזה דינו ממי שירצה המלוה יפרע וז"ב בכוונת הרשב"ם ולפי"ז מיושב שפיר דהוי הקבלן נוגע בעדות אף בדאית ליה ארעא אחריתי ללוה מ"ע כיון שהיא זיבורית ולא אמרינן כיון שאין ללוה אלא זיבורית גם קבלן לא יתן לו אלא זיבורית כדמוכח בגיטין שם וכדהקשו בתוס' דז"א אלא בקבלנות שאמר בלשון קבלנות דנתחייב רק עבור הלוה ונכנס בשעבודו וכ"ז שלא פרע להמלוה אף הלוה אינו מחויב לפרוע להקבלן אמרינן דכיון דהלוה אית ליה רק זיבורית גם הקבלן א"צ לתת להמלוה אלא זיבורית אבל קבלן שנשא ונתן ביד דאין להמלוה על הלוה כלום והקבלן הוא הלוה אלא שיכול לגבות מהלוה מדר"נ א"כ מאי ליה למלוה אם להלוה יש זיבורית או בינונית דלעולם יכול לגבות מהקבלן בינונית דהוא הלוה וז"ב. ולפי"ז מיושב שפיר משה"ק עוד בתוס' דהא א"כ גבי מלוה אינו מעיד ללוה בדאית ליה ארעא אחריתי שהיא זיבורית והארעא שמעיד היא בינונית שהיא נוגע בעדות דכשיבוא לטרוף יהיה להמלוה הבינונית דלוה ולפמש"כ מיושב שפיר דס"ל להרשב"ם דלא חשוב נוגע בעדות שישים עין על שדה שיצאה עליה עסיקין