גנת ביתן צ

ה"ה הכא יכול החשוד להוציא התפיסה ודווקא שאינו תופס הוי על החשוד שבועה דאורייתא והוי משואי"מ משא"כ אם יתפוס התובע וכיון שלא מהני תפיסה א"כ ניחא דקאמר התם ולימא ליה מי יימר דמשתבעת אף דמה"ת הוי החשוד משואי"מ מ"מ כיון. שמדרבנן אינו נוטל בלי שבועה ואפי' תפס לא מהני דלא הוי כפירת ממון ולא דמי למשחק בקוביא דהוי כפירת ממון כיון דמדאורייתא מיחזי חזי דהתם מהני תפיסה וכמ"ש הרשב"א. ואפשר הרשב"א ס"ל כהסוברים בחו"מ (סי' צב סעיף ט) דהנשבע ונוטל וחשוד על השבועה אינו נוטל כיון שאינו יכול לישבע וא"כ שפיר מהני תפיסת התובע מהחשוד דיהי' הנתבע החשוד מחויב שבועה דרבנן לישבע וליטול התפיסה והוא חשוד על השבועה ואינו נוטל התפיסה א"כ שפיר מהני תפיסת התובע גם שלא ישבע שכנגדו חשוד על השבועה ומש"ה שפיר הקשה דדמי למשחק בקוביא ולפ"מ דמסיק הש"כ שם כהי"א דכל הנשבעין ונוטלין והם חשודין דנוטלין בלי שבועה יעו"ש א"כ מיושב שפיר. ובקצה"ח (סי' לט) הקשה לשיטת הרשב"א דמה"ת מטלטלי דיתמי משתעבדי לבע"ח ורק מדרבנן תקנו דלא משתעבדי א"כ מאי קאמר בשבועות (דף לב) ש"מ משביע עדי קרקע חייב בהא דקאמר דהכל מודים בעד מיתה שהוא חייב ק"ש אף דכתובה אינו ניגבית אלא מקרקעי הא י"ל דחייב ק"ש משום דמה"ת ניגבית אפי' ממטלטלי ודמי למשחק בקוביא דחייב קרבן שבועה כיון שמה"ת מחזי חזי יעו"ש. ולפמש"כ י"ל דמשחק בקוביא חייב רק משום דמהני תפיסה כמ"ש הרשב"א אבל ממטלטלי דלא מהני תפיסה לאחר מיתה והיכי שלא מהני תפיסה אין לנו למיזל בתר דאורייתא כלל. יבזה מדוקדק לשון הגמרא שם דקאמר ש"מ משביע עדי קרקע חייב אהא דקאמר הכל מודים בעד מיתה ולא קאמר אהכל מודים בעד סוטה ובתוס' עמדו בזה ולפמש"כ ניחא דבעד סוטה דהוי מחויב דקיי"ל דמהני תפיסה דמטלטלי כדאיתא בכתובות (דף צז) שפיר י"ל דחייב קרבן שבועה משום דמה"ת מטלטלי משתעבדי לכתובה כמ"ש הרשב"א פרק הכונס שם וכיון שמה"ת מטלטלי משתעבדי לכתובה וגם תפיסה מהני א"כ אין להוכיח מעד סוטה דמשביע עדי קרקע חייב די"ל משום דמה"ת משתעבדי וגם יכולה ליתפס מש"ה חייב ק"ש וקפשיט מעד מיתה דלא מהני תפיסה ממטלטלי לאחר מיתה וא"כ אין לנו למיזל בתר דאורייתא ומדחייב קרבן שביעה בעד מיתה ש"מ משביע עדי קרקע חייב ומשני דמיירי דכבר תפסה מטלטלי מחיים אבל בעד סוטה י"ל משום דיכולה למיתפס חייב קרבן שבועה

ועפי"ז נ"ל לתרץ מה שהקשה הגאון רב"פ זצ"ל בספר עטרת חכמים על שיטת הרמב"ם שס"ל דעד אחד המעיד בסוטה אינו מהימן רק קודם שתיה אבל לאחר ששתתה אינו נאמן א"כ משמע דס"ל דאינו נאמן העד בתורת וודאי שנטמאה רק קודם השתיה אמרה תורה שהעד מעכב השתיה וא"כ אינה אלא בספק זנאי והפסידה כתובתה מספק ואם תפסה לא מפקינן מינה וא"כ שפיר יש למיפשט מהכל מודים בעד סוטה שחייב קרבן שבועה דמשביע עדי קרקע חייב וליכא למידחי דילמא דתפסה מטלטלי דא"כ גם כשיעיד העד סוטה לא מפקינן מינה מספיקא ובתוס' שבועות שם ד"ה ש"מ שכתבו דהא דקאמר משביע עדי קרקע חייב קאי נמי אהכל מודים בעד סוטה דשיטת תוס' סוטה (דף ו) דע"א בסוטה נאמן אף אחר ששתתה מש"ה שפיר י"ל דקאי אהכל מודים בעד סוטה ושפיר משני דמיירי שתפסה מטלטלי ומ"מ עד סוטה מהימן להפסידה ולהוציא מידה תפיסתה אבל לשיטת הרמב"ם דע"א אינו נאמן שוודאי נטמאה דהא אחר ששתתה אינו נאמן וא"כ אם תפסה גם כשיעיד העד אין מוציאין מידה ויש להוכיח דמשביע עדי קרקע חייב ואין הספר תח"י, ולפמש"כ ניחא דבעד סוטה י"ל דחייב ק"ש משום יכולת תפיסה דמטלטלי וכמו שמשחק בקוביא חייב ק"ש משום שיכול לתפוס וכמ"ש הרשב"א דמה"ת מטלטלי משתעבדי לכתובה ומתק"ח אינה ניגבית אלא מקרקעי אבל אחר שיעיד העד סוטה לא מהני תפיסה אף אם נימא כשיטת הרמב"ם דעד אחד דסוטה אינו אלא ספק מ"מ הא קיי"ל דתפיסה שאחר שנולד הספק לא מהני כמ"ש הפוסקים בכללי תפיסה בהדי' וא"כ שפיר חייב ק"ש דהפסידו העד שעכשיו יכולה לתפוס מטלטלי ואם יעיד שנטמאה שוב אינה יכולה לתפוס והא דקאמר ש"מ משביע עדי קרקע אהכל מודים בעד מיתה ול"א דהפסיד העד יכולת התפיסה של מטלטלין הוא משום דלאחר מיתה קיי"ל דלא מהני תפיסה דמטלטלי ומשו"ה דתי דמיירי דכבר תפסה מטלטלי מעיקרא קודם שהשביע העד והיינו מחיים דבעל אבל בעד סוטה שפיר י"ל דחייב ק"ש משום יכולת התפיסה דמטלטלי וניחא אף לשיטת הרמב"ם

ולפמש"כ לעיל (סי' יח) בטעם הרמב"ם דס"ל דאחר ששתתה אינו נאמן עד אחד בסוטה משום דס"ל דהתורה האמינתו לעד אחד בסוטה משום דבדבר שבערוה היכי שלא בא העד לאפוקי מחזקתה דמי לע"א נאמן באיסורים וקודם השתיה שכיון שקינא לה ונסתרה איתרע חזקתה חזקת כשרות וחזקת היתר ומש"ה נאמן ע"א שנטמאה אבל לאחר ששתתה שכבר הותרה לבעלה אינו מהימן ע"א להוציאה מחזקת היתר לבעלה יעו"ש. ולפי"ז י"ל דגם לשיטת הרמב"ם מהימן ע"א בסוטה בתורת וודאי דהתורה האמינתו לע"א באיסורים וה"ה בדבר שבערוה היכי שלא מפיק אותה מחזקתה וכיון שבתורת וודאי נאמן א"כ גם שתפסה המטלטלי מעיקרא נאמן העד שפיר להוציא מידה תפיסתה וא"כ בלא"ה ניחא דגם לשיטת הרמב"ם י"ל דמהכל מודים בעד סוטה נמי ליכא לאוכוחי דמשביע עדי קרקע חייב די"ל דמיירי שתפסה מטלטלי כדמשני התם גבי הכל מודים בעד מיתה וא"ש

וראיתי להעיר דבספר ש"ש (ש"ז פ"ג) כתב בשיטת הרשב"א דמשחק בקוביא חייב קרבן שבועה משום דמהני תפיסה הוא דס"ל כהרמב"ם דיכולת התפיסה חשוב כממון ולפמש"כ לעיל (סי' כג) להוכיח דהרמב"ם סבירא ליה דווקא בעדים זוממין דבמחשבתן תלה רחמנא אבל בעלמא לא אמרינן דמשום יכולת התפיסה חשוב כממון וכן מצאתי בקצה"ח (סי' תז) שכתב ג"כ בשיטת הרמב"ם דצ"ל דלגבי ממון אין לחשוב חיוב ברור משום יכולת התפיסה דמי יימר דמיתפס ועדים זוממין שאני יעו"ש א"כ בעכ"ר אין לפרש כוונת הרשב"א שס"ל דמשום שבקל יוכל לתפוס חשוב כפירת ממון לחייב ק"ש ובימי חורפי הארכתי בזה ואכמ"ל

סימן כה

יפשוט ספיקת הגרעק"א ואיזה ענינים בדיני ערב קבלן

הגרעק"א בשו"ת (סי' קצז) כתב להסתפק בשטר שנפל ומלוה טוען ברי שלא נפרע והלוה טוען שמא פרעתיך אף דבעלמא קיי"ל דא"י אם פרעתיך חייב מ"מ בשטר שנפל איתרע וחיישינן לפירעון י"ל אף שהמלוה טוען ברי והלוה טוען שמא פרעתיך ל"א כה"ג ברי עדיף יעו"ש שכתב שזה ספק עצום. ונ"ל למיפשט ספיקת הגרעק"א מהא דאיתא בטוש"ע (סי' קכט סעיף יב) דאם הלוה במדינת הים אין נפרעין מהערב במלוה ע"פ דחיישינן שמא פרע להמלוה אא"כ הוא בתוך הזמן והב"ח כתב דזה הדין אינו אלא בערב אבל לא בקבלן משום דבערב חל עליו החיוב לפרוע להמלוה אלא היכי שלא יפרע לו הלוה וא"כ שא"י אם פרע הלוה הוי ספק בגוף החיוב שמא פרע הלוה ואינו חל עליו חיוב כלל אבל קבלן חל עליו החיוב תיכף כשנעשה קבלן ואם פרע הלוה להמלוה נפטר מחיובו וכשא"י אם פרע הלוה הוי ספק בפרעון והוי כא"י אם פרעתיך דחייב וחולק על הב"י דס"ל דאפי' מקבלן אין נפרעין אלא בראי' שלא נפרע המלוה מהלוה. ובטעם דברי הב"י י"ל או דס"ל דקבלן דמי לערב בזה דאינו חל עליו חיוב מיד כשנעשה קבלן