גנת ביתן פט

תם הוי או מועד הוי ואם הוי תם אינו משלם שלשים של עבד כלל ויהי' מאיזה טעם שיהי' עכ"פ דכיון שהעדים לא חייבו אותו קנס א"כ לא הוי העדים עשאי"ל וקיי"ל דקנס בעינן דווקא שיהיו עדים שאי"ל כדאיתא בהדי' (בב"ק ע"ג) שם וא"כ ממילא דליכא עדים על גוף החיוב א"כ כי אתי מארי' ואמר דמועד הי' השור שקטל עבדא הוי מודה בקנס גמור דהי' מודה בעיקר חיובו של קנם דבלא הודאתו לא הי' עדים כלל דהוי עשאאי"ל דלא הוי עדים בדיני קנסות ומש"ה שפיר קאמר דאינו משתלם עפ"י עצמו וליכא למימר דמ"מ הפסידו העדים לענין תפיסה שיתפוס מהמזיק דמי שלשים של עבד דהא קיי"ל דתפיסה לא מהני אלא היכא שאיכא דררא דממונא וטוען ברי כמ"ש תוס' ב"מ (דף ק) ד"ה ולחזי וא"כ שהעדים לא הפסידו כלל לא הוי עדים כלל ומש"ה חשיב מארי דמודה שמועד הוי מודה בקנס גמור משא"כ בשניהם תמים דהמזיק אומר קטן הזיק והניזק אומר גדול הזיק דהוי דררא דממונא וטוען ברי דכה"ג מהני תפיסת הניזק דמי הגדול וא"כ שבשביל העדאת העדים הי' מועיל תפיסה דבפ"ג מהל' גניבה כתב בהדי' הה"מ בשיטת הרמב"ם דגם בקנס אי תפס בספיקא לא מפקינן מיניה ולא כמ"ש הראב"ד שם דבקנס לא מהני תפיסה בספיקא משום שהקנס אין אדם זוכה בו אלא משעת העמדה בדין יעו"ש וא"כ להה"מ לשיטתו שפיר הוי העדים שהעידו בשני תמים אחד גדול ואחד קטן שנגח ואינם יודעים אם הגדול או הקטן עדים שאתה יכול להזימם דאם יוזמו יצטרכו לשלם דמי הגדול משום שע"י עדותם הפסידו לענין תפיסה ובעדים זוממין הא שיטת הרמב"ם בהפיל שינו וסימא את עינו דמשלמין כאשר זמם משום דבקל יכול לתפוס וכמ"ש וא"כ ה"נ לכשיוזמו יצטרכו לשלם וא"כ הוי העדים כשרים לקנס א"כ שפיר י"ל דבעיקר החיוב של הנגיחה יש עדים רק דמ"מ אין מחייבינן ליה בב"ד משום ספק שקטן הזיק וליכא לאישתלומי מיניה וכי מודה דגדול הזיק דמי למודה בתשלומי הקנס שיש לו ממה לגבות אבל לא מודה בחיוב הקנס ומש"ה דכי מודה אינו מיפטר כלל ושפיר יכולים העדים לחייבו שבועת התורה מדר"ח ומיושב שפיר דברי הה"מ וכמ"ש בתומים וניחא קושית הקצה"ח

שוב ראיתי דאי אפשר ליישב בהכי דברי הה"מ דגם בשניהם תמים אחד גדול ואחד קטן שנגחו ואינם יודעים אם הגדול או הקטן לא חשוב ג"כ דררא דממונא דיהי' מהני תפיסה דהא בהדי' קאמר בב"ק (דף לו) הרי זה משתלם לקטן מן המועד ולגדול מן התם ומוקי דתפס ולא אמרינן כיון שתפס ישתלם כדאמר ניזק משום דהוי דררא דממונא וטוען ברי אלא ודאי דלא חשיב כה"ג דררא דממונא וכמ"ש בנה"מ (סי' כב) בטעם הדבר יעו"ש וא"כ הדר קשה דהוי העדים עדות שאאי"ל דלכשיוזמו לא יצטרכו לשלם דמי הגדול דהא לא העידו בוודאי שהגדול הזיק וכיון שעל דמי הגדול ליכא עדים כלל משום עשאאי"ל וא"כ כי מודה המזיק דגדול הזיק מיקרי מודה בעיקר חיובו של ההיזק דהא ליכא עדים כלל משום עשאאי"ל דהא לא הפסידו דמי הגדול כלל אף לענין תפיסה וכמ"ש דגם כה"ג לא הוי דררא דממונא כלל. ועוד על גוף דברי התומים דבתם שמשתלם מגופו מיקרי מחויב בקנס אלא שאין ממה לגבות ודמי לגברא ערטילאי וכי מודה לא הוי מודה בקנס כלל אלא שמודה בתשלומין ק"ל מהא דקאמר ב"ק (דף מב) בעל השור נקי רע"ק אומר נקי מדמי עבד ופריך נימא רע"ק לנפשי' הביאהו לב"ד וישלם לך ומאי פריך הא נ"מ לכה"ג אי אתי עדים ואסהידו דקטיל עבדא ולא ידעי אי תם אי מיעד הוא ואתי מארי' ואמר דמועד הוא ואם נימא דתם פטור משום דהביאהו לב"ד וישלם לך וא"כ מחויב הוא בשלשים של עבד רק דמיפטר משום דאין ממה לגבות א"כ כי מודה מארי' דמועד הוא מודה בתשלומין ולא מודה בקנס וחייב ואיצטריך קרא דבעל השור נקי דפטור מדמי עבד מדינא וא"כ שהעדים לא ידעו אי תם הוי אי מועד הוי ואתי מארי' ואמר דמועד הוא הוי שפיר מודה בקנס גמור ופטור אלא ודאי מוכח לא כסברת האו"ת אלא דכיון דהתורה פוטרתו לשלם מנכסיו אלא מגופו לא מיקרי דמחויב בקנס הוא אלא שאין לו ממה לשלם ולא דמי לגברא ערטילאי כמ"ש הקצות או כמ"ש דכיון סוף סוף העדים לא חייבו אותו משום דאין ממה להשתלם הוי עדים שאאי"ל דפסולים בעדי קנם וכיון דליכא עדים הוי הבעלים מודה בקנס גמור ושפיר כתב הש"כ בדינא דהה"מ בשני תמים דליכא שבועת התורה מדר"ח בשביל העדאת העדים משום דכי מודה מיפטר וכמ"ש התוס' (ב"ק דף מו) וצ"ע

סימן כד

ישוב לקו' הרשב"א שבועות (דף לא)

בחדושי הרשב"א שבועות (דף לא) הקשה בהא דאיתא הכל מודים בעד אחד שכנגדו חשוד על השביעה דחשיד מאן אלימא דחשיד לוה ולימא ליה מי יימר דמשתבעת והקשה הרשב"א הא מדאוריית' כיון דחשוד הלוה ה"ל מ"ש ואי"מ והא דשכנגדו נשבע ונוטל אינו רק מתקנתא דרבנן דלא שביק ליה חיי דיביאוהו לידי שבועה ויטלו כל אשר לו וכמ"ש תוס' ב"מ (דף ה) א"כ מאי קאמר מי יימר דמשתבעת הא משחק בקוביא אף מדרבנן פסול מ"מ חייב קרבן שבועה משום דמדאורייתא מחזי חזי כדאיתא שם (דף לא) וא"כ ה"נ גבי חשוד שמדאורייתא נוטל בלי שבועה הוי כפירת ממון וחייב קרבן שבועה והניח בצ"ע. ונראה עפמש"כ הש"כ חו"מ (סי' עב סעיף קטן נט) דעד אחד מעיד שהמשכון שביד המלוה אינו פרוע והלוה מכחישו שפרוע הוא נשבע הלוה ונוטל המשכון דהשבועה אינו שבועה דאורייתא אלא שבועת המשנה כעין נשבעין ונוטלין ובס' נח"י כתב דה"ה אם תפס התובע ובשבועת הנתבע נגד העד אחד יוצא התפיסה מיקרי נשבע ונוטל ולא הוי שבועת התורה דמדאורייתא נשבעין ולא משלמין אבל נשבע ונוטל היא שבועה מדרבנן יעו"ש. ונראה לי להביא ראיה להש"כ מהא דהקשו העולם בשבועות (דף מה) שבועת שומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה מתוך שיכול לומר להד"מ יכול לומר נאנסו והקשו הא משכחת כהא דכתב הב"י והד"מ מובא בסמ"ע (חו"מ סעיף קטן יז) בטענת יש לי בידך כנגדי אם טוען יש לי בידך כסות וכלים בפקדון אם טוען התובע להד"מ יכול הנתבע לפטור עצמו בטענת יש לי בידך כנגדו דהוי כופר הכל ואם טוען נאנסו חייב הנתבע והתובע פטור בשבועה דנאנסו וא"כ משכחת שבועת שומרין מה"ת כה"ג דלית ליה מיגו דלא היה דברים מעולם דאם יכפור להד"מ יפטור הנתבע בטענת יש לי בידך דהוי כופר הכל ולפמש"כ הש"כ ניחא דכיון דהתובע נשבע שנאנסו להוציא התביעה מיד הנתבע כה"ג לא הוי שבועה דאורייתא כלל דהוי נשבע ונוטל והגמרא פריך שבועת שומרים דחייב רחמנא היכי משכחת לה היינו שיהי' שבועה דאורייתא ובחדושי הרשב"א שם כתב דטעמא דמשחק בקוביא חייב קרבן שבועה אף דמדרבנן פסלוהו משום די"ל דפסולי דרבנן אע"פ שאין מוציאין ממון בעדותן מהני עדותן דאי תפס אפי' בעדים לא מפקינן מיני' יעו"ש ולפי"ז י"ל דגבי חשוד אף שמה"ת הוי משואי"מ מ"מ אם יתפוס התובע לא מהני תפיסתו כלל שיהי' על החשוד רק שבועה דרבנן דיהי' נשבע ונוטל להוציא התפיסה וכיון שהוא חשוד ניטל התפיסה בלי שבועה וכמו פוגם שטרו וכדומה דהוי נשבעין ונוטלין מסיק הש"כ חו"מ (סי' צב ס"ק יד) דנוטל בלי שבועה א"כ