גנת ביתן פח

וודאי בעכ"ר צ"ל דמאן דס"ל דיכולת התפיסה חשוב כממון לא ס"ל דבחצי נזק מהני תפיסה אחר הודאה וז"ב וא"כ לק"מ קו' הש"ש מהא דקפשיט דמשביע עדי קנס חייב מחצי נזק

שוב ראיתי דאפשר לדחות ההוכחה די"ל דאה"נ לשיטת הרמב"ם דיכולת התפיסה חשוב כממון לא משכחת כלל בחצי נזק האי דינא דמודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב משום דמהני תפיסה בתר הודאתו והוי עשאאי"ל וכמ"ש והא דפריך בהא דקתני עפ"י עדים פרט למודה בקנס דלמ"ד דאחר כך באו עדים חייב מאי איכא למימר משום דמשמע להו דאיירי המתניתין בשאר קנסות דמבעה זה אדם ומיירי בשאר מילי דאדם כגון אונס ומפתה כמ"ש השטמ"ק בשם הר"י יעו"ש. ולפי"ז יש ליישב קושית התוס' ב"ק (דף לט ע"ב) תד"ה אי שכתבו בהא דקאמר ואפילו למ"ד פלגא ניזקא ממונא כו' דה"ה הו"מ למיפרך אפי' למ"ד פלגא נזקא קנסא ולמ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב יעו"ש ולפי"ז ניחא דבפלגא ניזקא לא משכחת כלל הא דמודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב משום דאין לדון עפ"י העדים כלל דהוי עשאאי"ל דכיון שאחרי ההודאה בלא"ה מהני תפיסה וכמ"ש וא"ש. אבל עכ"פ הא מבואר דשי' הראב"ד בהל' עדות שם דיכולת התפיסה לא חשוב כממון א"כ ניחא קו' הש"ש. ובאמת נראה בגוף קו' הש"ש הא דהקשה שם מהא דשבועות (דף לג) דקפשיט מחצי נזק דחייבין קרבן שבועה למשביע עדי קנס ול"א דחצי נזק שאני דמהני תפיסה והקו' מהא דפטורין קרבן שבועה במדליק גדיש בשבת אף דבקלב"מ מהני תפיסה דלק"מ דנ"ל פשוט דהרמב"ם קאמר דווקא בעדים זוממין דכשהעידו העדים ומהני עדותן אלא לענין תפיסה אמרינן דהחשיבו יכולת התפיסה דבקל יכול לתפוס ועדים זוממין על מחשבתן תלה רחמנא מש"ה לכשהוזמו משלמין כאשר זמם אבל בעלמא לא אמרינן כלל האי סברא דמשום שיכול לתפוס חשוב כממון די"ל שמא לא יעלה בידו באמת לתפוס ומש"ה בקרבן שבועה אין לחייב את העדים משום שלא העידו בדבר שאין לחייבו בב"ד אלא שמהני תפיסה דיכולת התפיסה לא חשוב כממון ועדים זוממין שאני וכמ"ש וכן משמע מדברי המג"ע שם יעו"ש. ובזה ניחא ליישב שפיר קו' הקצה"ח (סי' לח) שהקשה על שיטת הרמב"ם מסוגיא דהזמה בב"ק דף עג) דקאמר רבא מנא אמינא דהכחשה תחלת הזמה דתניא מעידני באיש פלוני שסימא את עין עבדו והפיל את שינו ונמצאו זוממין כו' והמתבאר מתוך הסוגיא דהיכא דבאו עדים ואמרו שן והדר עין ואח"כ באו עדים והכחישום ואמרו עין והדר שן והוזמו הראשונים ואיתא שם לאביי דאמר דהכחשה לאו תחלת הזמה דפטורין דכיון דכבר הוכחשו וכבר נתבטלה עדותן וקשה דלהרמב"ם אמאי נתבטל עדותן הא אכתי עדותן קיימת לענין תפיסה דבתרי ותרי מהני תפיסה ובקל יוכל לתפוס והניח בצ"ע

ולפמש"כ ניחא די"ל דאביי ורבא קאי כהא דמוקי בגיטין (דף מב) שם דהא דתניא בהפיל את שינו וסימא את עינו יוצא בשינו ונותן לו דמי עינו כמ"ד דאינו צריך גט שחרור בשן ועין הואיל והתורה זכתה לו וא"כ בשעה שהעידו העדים שהפיל שינו וסימא את עינו באו לחייבו דמי עין בב"ד ולא החשיבו כלל יכולת התפיסה דלפי עדותם מחויב האדון לשלם להעבד דמי עינו דאינו מעוכב כלל גט שחרור ומש"ה שפיר י"ל דאחרי שבאו עדים והכחישום ואמרו שסימא את עינו והדר הפיל את שינו נתבטל עדותן של הראשונים למ"ד הכחשה לאו תחלת הזמה לענין לחייב את האדון בב"ד משום הכחשת בתראי ומש"ה כשהוזמו אח"כ העדים הראשונים פטורין דכבר נתבטלו וליכא למימר דהא אכתי עדותן קיימת לענין תפיסה דבתרי ותרי מהני תפיסה ובקל יוכל לתפוס דזה אינו דדווקא להרמב"ם לפ"מ שפסק בהל' חובל דמ"ד דשן ועין צריך גט שחרור והוי העבד מעוכב גט שחרור דהוי איבעי' דלא איפשטא אם יש לו קנס והעדים שבאו להעיד שהפיל שינו וסימא את עינו לא באו להפסידו אלא לענין תפיסה דהא בב"ד אין לחייבו בעדותן לשיטת הרמב"ם וא"כ כשהוזמו יש לחייבם על מחשבתם שזממו והפסידו לענין תפיסה והחשיבו יכולת התפיסה וכמ"ש המג"ע דע"ז במחשבתן תלה רחמנא משא"כ בסוגיא דב"ק שם דקאי כמ"ד דשן ועין א"צ גט שחרור כלל ובשעה שהעידו העדים העידו לחייב את האדון דמי העין שפיר י"ל אחרי שהוכחשו אח"כ ונתבטל עדותם לענין לחייב בב"ד ואף שאכתי עדותן קיימת לענין תפיסה משום דתרי ותרי מהני תפיסה י"ל דאמרינן דכבר הוכחשו העדים ופטורין מכאשר זמם דיכולת התפיסה במקום שלא הי' מחשבתן של העדים לזה לא הוי כממון כלל וה"ה בעלמא לענין ק"ש וכדומה לא אמרינן שיכולת התפיסה הוי ככפירת ממון וכמ"ש ומיושב שפיר קו' קצה"ח. ובזה ניחא מה שראיתי שהקשה בספר שם ארי' מהא דאיתא במכות (דף ו) עדים זוממין אינם משלמין כופר משום דכופרא כפרה והריטב"א כתב בפירושא דמילתא דאף מ"מ הפסידו העדים ממון י"ל משום דקיי"ל חייבי כופר אין ממשכנין אותן וא"כ אף לפי עדותן דשורו הרג אדם אינו מחויב בחיוב ב"ד אלא שמועיל תפיסה ומש"ה פטורין כשהוזמו יעו"ש. והקשה הש"א לשיטת הרמב"ם דפסק בסימא את עינו והפיל שינו דכשהוזמו משלמין אף דלשיטתו אינו מחויב האדון בב"ד אלא אם תפס העבד וא"כ ה"נ ואמאי אינם משלמין העדים כשהוזמו את הכופר ולפמש"כ ניחא דדווקא בסימא את עינו והפיל שינו דלענין שיצא העבד לחירות בעין לחוד סגי ומדהעידו עוד על השן חשבו להפסידו ביכולת התפיסה של העבד דמי שינו כה"ג כשהוזמו משלמין משום כאשר זמם דבמחשבתו תלה רחמנא וכמ"ש אבל בשור שהרג אדם דבאו לסקול השור ולחיוב כופר. אין ב"ד יכולים לחייב בחיוב גמור שחייבי כופרין אין ממשכנין אותו משום דכופרא כפרה י"ל שפיר דפטורין לשלם הכופר משום דלא חייבי חיוב גמור ואף שאם תפס לא מפקינן מיניה אבל הא לא חשבו העדים כלל ביכולת התפיסה וכמ"ש

והנה בש"כ חו"מ (סי' ת ס"ק ו) כתב לתמוה על הה"מ שכתב גבי היו שנים רודפין אחר שור אחד גדול ואחד קטן הניזק אומר גדול הזיק והמזיק אומר קטן הזיק שכתב הה"מ דכיון שיש עדים חייב המזיק שבועת התורה מדר"ח אף כששניהם תמים והש"ך הקשה דהאיך אפשר לחייב שום שבועה כלל דהא קנס הוא ואם הי' מודה הי' פטור ליכא שבועה, אף דאיכא עדים כמ"ש תוס' ר"פ שור שנגח את הפרה והתומים כתב בפי' פ"ח ליישב דברי הה"מ דמודה בקנס פטור ולא בתשלומים והכא הקנס שחייבו תורה על הנגיחה הוא ידוע בעדים אך ממה שישלם הקנס אמרה תורה שלא ישלם אלא מגוף המזיק ואם יבוא המזיק ויודה שגדול הזיק באופן שיהי' ממה לגבות הקנס דמי ליש עדים שגנב והוא מוחזק לגברא ערטילאי ובא לב"ד וגילה מצפונו שיכול להשתלם ממנו יעו"ש והשיג עליו הקצה"ח מגמרא מפורשת (ב"ק דף מג) דקאמר דאי אתו עדים ואסהידו ביה דקטל עבדא ולא ידע אי תם הוי או מועד הוי ואמר מארי' דמועד הוא לא משתלם קנס עפ"י עצמו וקא דתם אינו משלם שלשים של עבד אינו אלא משום דהביאהו לב"ד וישלם לך וא"כ הו"ל נמי דחשוב אלא כמודה בתשלומי קנס אלא וודאי כל כה"ג כיון דתם אינו משתלם אלא מגופו ה"ל מודה בחיוב הקנס ופטור יעו"ש. ואמרתי לקיים דברי התומים בטעם הה"מ שכתב דבשני תמים איכא נמי שבועת התורה דכי מודה אינו מיפטר בכה"ג והא דקאמר התם (בב"ק דף מג) גבי אתי עדים ואסהידו דקטל עבדא דלא משתלם קנס עפ"י עצמו י"ל דהוא מטעמא אחרינא משום דהעדים הוי עשאאי"ל דאם יוזמו העדים לא יצטרכו לשלם כאשר זמם דהא לא הפסידו כלל דלא ידעי אי