גנת ביתן פז

וקידשה סתם דאינה מתיבמת ללוי משום אשת שני מתים והקשה הרשב"א הא בלא"ה אינה מתיבמת ללוי דכשמת הראשון נאסרה ללוי משום קידושין דשני ואף כשמת השני י"ל דאסורה ללוי משום האי כללא דקיי"ל כל יבמה שאין משעת נפילה יבמה יבוא עלי' הרי היא כאשת אח שיש לה בנים ואסורה עליו עולמית יעו"ש. ולכאורה קשה טובא לפי המבואר בתוס' וראשונים ריש יבמות שם דבנדה לא אמרינן האי כללא דכל יבמה שאין אני קורא בה כו' משום דאסורה לכל העולם ולא להיבם בלבד וא"כ ה"נ האיסור של הקידושין הוא איסור אשת איש דאסורה לכל העולם ואינה מותרת עד שתתגרש או תתאלמן ושכיר היתה זקוקה ליבם אי לאו משום אשת שני מתים ומאי הקשה הרשב"א וכבר עמד בזה בספר אבני מלואים (סי' קעד). ול"נ ליישב דברי הרשב"א דיש לחלק בהא דלא דמי לנדה דאסורה לכל העולם בשוה כמו ליבם עד שתטהר ותהי' מותרת לכל העולם אבל בקדושי שמעון אחיו של היבם יש להיבם איסור בהקדושין מיוחד מלכולי עלמא דאחד שתתגרש משמעון תהי' מותרת לכו"ע ולהיבם עדיין אסורה משום גרושת אחיו ומשו"ה י"ל דס"ל להרשב"א דכה"ג י"ל כיון שנאסרה עליו שעה אחת נאסרה עליו עולמית ומיושב דברי הרשב"א אבל בהא דכתב השו"ת נוב"י (שם) לדון ביבמה שנתקדשה לאחר בהאי כללא כיון שעמדה עליו שעה אחת באיסור נאסרה עליו עולמית י"ל שפיר כמש"כ דכיון שנתקדשה לאחר שאינו אחיו של היבם א"כ האיסור של הקידושין הוא לכל העולם כמו להיבם דקודם שתתגרש אסורה לכו"ע ואחר שתתגרש מותרת גם להיבם א"כ דמי שפיר לנדה דלא אמרינן האי כללא כיון שאין אני קורא בשעת נפילה יבמה יבוא עליה אסורה עליו עולמית וה"ה דלא אמרינן כיון שעמדה עליו שעה אחת באיסור ומיושב קו' הנוב"י

וראיתי בספר הפלאה על קדושין (דף ס) שהביא מה שפליגי הרמב"ן והרשב"א דהרמב"ן כתב להוכיח דלא קיי"ל כר' יוחנן דאמר אפי' מאה תופסין בה דא"כ משכחת אשת שני מתים כה"ג והרשב"א השיב דלא משכחת אשת שני מתים דהא כיון שבשעה שמת הראשון נאסרה עליו משום קידושי שני א"כ בלא"ה אינה מתיבמת משום דקיי"ל כל יבמה שאין אני קורא בשעת נפילה יבמה יבוא עליה כו' יעו"ש והגאון בעל הפלאה כתב להקשות על דברי הרשב"א דהא אכתי משכחת לר"י אשת שני מתים אם קידש הראשון לשלשים יום ומת ואח"כ קידשה אחיו השני ומת וא"כ אין לאוסרה מטעם שנאסרה בחיי אחיו השני כיון דבתחילה הותרה לו קודם שקידשה אחיו השני ה"ל יבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה דאיתא ביבמות (דף כז) דכה"ג מותרת להיבם ואלא משום דהוי אשת שני מתים אסורה להיבם ואכתי יש להוכיח מהא דלא קיי"ל כר' יוחנן יעו"ש ולא הבינותי קושיתו הא לר"י דס"ל אפי' מאה תופסין בה הטעם דמעכשיו ולאחר שלשים שיורא הוי וכתבו בתוס' ורשב"א יבמות (דף צג) דלדידי' אמרינן שאף שאמר מעכשיו ולאחר שלשים מ"מ אינו נגמר עד אחר שלשים יום ובקנין משיכה בעינן דעומד החפץ בסמטא במקום הראוי לקנין ובשטר בעינן שיהי' קיום השטר לאחר שלשים יום וא"כ לפי"ז בעכ"ר צ"ל דהרמב"ן שכתב דלר"י משכחת אשת שני מתים היינו כמו שהבין הרשב"א כגון שקידשה אחיו מעכשיו ולאחר שלשים יום ואח"כ קידשה השני מעכשיו ולאחר עשרים ומתו אחר שכלתה הזמן של הקידושין היינו שמתו אחר השלשים יום דליכא למימר כמו שכתב ההפלאה דמשכחת באם קידש הראשון לשלשים יום ומת ואח"כ קידשה אחיו השני דכה"ג לא חל קדושי הראשון כלל לר"י דאם נקרע השטר לא חל הקידושין משום דבשעת הגמר אינו השטר שיגמור הקידושין ומכש"כ כשמת דאין קידושין לאחר מיתה וצ"ל דהרמב"ן הוכיח אלא משום דמשכחת שמת אחר השלשים יום וניחא מה שהשיב הרשב"א דאם לא יפלו לפני היבם בב"א בלא"ה אינה מתיבמת משום דכבר אסורה על היבם שעה אחת ומיושב שפיר קושית ההפלאה במקנה שם

סימן כג

בו יבואר אם יכולת התפיסה חשוב כממון

הרמב"ם הלכות עדות (פכ"א הל' לד) כתב העידו עדים על פלוני שהפיל שן עבדו ואח"כ סימא את עינו והוזמו משלמין לאדון דמי העבד ודמי עינו ובהשגת הראב"ד כתב וז"ל והוא כתב בהל' חובל שהאדון אינו משלם אלא אם תפס העבד וא"כ העדים שהוזמו למה משלמין והמג"ע תירץ וז"ל ומה שהקשה הראב"ד י"ל משום דתלה רחמנא דינן במחשבתן כדכתיב כאשר זמם והרי זממו עליו רעה ואי תפס לא מפקינן מיניה יעו"ש וכ"כ הכ"מ שם דטעם דעת הרמב"ם משום דבקל יוכל לתפוס וראוי לחייב העדים אם הפסידו לענין תפיסה יעו"ש. והש"ש (ש"ז פג) הרבה להקשות על שי' הרמב"ם חדא מהא דתנן שבועות (דף לג) משביע אני עליכם שתבואו ותעידוני שהדליק גדישי בשבת פטורין ומשים דלאו כפירת ממון הוא דקלב"מ פטור והא בקלב"מ מהני תפיסה וכמ"ש רש"י בב"מ (דף צא) דקלב"מ אינו אלא דב"ד לא מחייבי משום דהוי שתי רשעיות אבל מ"מ מחויב לצי"ש ואם תפס לא מפקינן מיניה וא"כ אמאי פטורין מקרבן שבועה הא מה שיכול לתפוס חשיב כממון. ועוד הקשה מהא דאיבעי' להו (שבועות שם) משביע עדי קנס מהי כו' ופשיט מהא דתנן משביע אני אליכם שתבואו ותעידוני שיש לי ביד פלוני חצי נזק ופלגא נזקא קנסא יעו"ש והא כתב הרשב"א ב"ק פ"ג דחצי נזק חלוק משאר קנסות דאפי' מודה ביה מהני תפיסה אפי' בסהדי משום דקרן אית ליה גבי' כו' יעו"ש וא"כ מאי קפשיט ליה מח"נ הא טעמא דמשביע עדי קנס פטור הוא משום דכי מודי מקמי' דאתי סהדי מיפטר ובחצי נזק אף שיודה מהני תפיסה ומשום תפיסה הוי כממון ומחויב שפיר קרבן שבועה והניח בצ"ע

ול"נ דקושי' השניה מח"נ לק"מ דהא החידושי הרשב"א שם הביא הסברא דחצי נזק חלוק משאר קנסות לענין תפיסה בשם הראב"ד ולדידי' ניחא שפיר דהא בהשגות חולק הראב"ד באמת על הרמב"ם וס"ל כיון שהאדון אינו משלם אא"כ תפס העבד וא"כ עדים שהוזמו אמאי משלמין הרי דלא ס"ל סברת המג"ע והכ"מ שם דיכולת התפיסה חשוב כממון. ובאמת נ"ל להוכיח דהסוברים דבחצי נזק דכי מודה מעצמו מהני תפיסה בעכ"ר דלא ס"ל דיכולת התפיסה חשוב כממון דאל"כ תיקשי מהא דאיתא בב"ק (דף יד ע"ב) עפ"י עדים פרט למודה בקנס ואח"כ באו עדים שהוא פטור ופריך למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב מאי איכא למימר דמאי פריך הא י"ל דעפ"י עדים היינו לענין דיני קנסות דפלגא נזקא דקרן ואף למ"ד תנא שור לרגלו ומבעה לשנו מתניתין לא איירי בקנסות מ"מ כתבו התוס' שם דמרמז לנו התנא אף בשור תם דצ"ל דאיירי בכל מילי דשור ובח"נ כו"ע מודה דמודה בקנס ואח"כ באו עדים דפטור משום דכיון שהודה בחצי נזק א"כ מהני תפיסת הניזק לשיטת הרשב"א והראב"ד ואחר כך שבאו עדים אין לב"ד לחייבו משום דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה דכשיוזמו העדים אין משלמין כאשר זמם דיכולים לומר מאי אפסידינך הא בשביל הודאתך הי' יכול לתפוס ויכולת התפיסה חשוב כממון דכשם שאם העידו על ממון דאינו מחויב אלא בתפיסה משלמין לכשהוזמו ה"ה י"ל אם העידו על ממון שבלא עדותם מהני תפיסה דג"כ פטורין לכשהוזמו וכיון דהוי עשאאי"ל אין דנין עפ"י עדותן כלל כדאיתא בהדי' בב"ק דף עה) דבקנס בעינן שיהי' העדים שאתה יכול להזימם אלא