גנת ביתן עט

חמי' במשמש מת לפמש"כ תוס' יבמות (דף נג) ד"ה שאנסוהו דלמ"ד משמש בעריות פטור ילפינן קיחה מעריות דאינה ניקנית אלא בקשוי והא בש"ס יבמות (דף נח) לרבא קאמר שם דפריך ותסברא דהא מתרצתא היא והא כי אתא רב אחא בר חנינא אתא ואייתי מתני' בידיה כו' ואיהו קאמר בשבועות (דף יח ע"א) זאת אומרת משמש בעריות פטור וא"כ הוי הבעל מנוקה מעון ואיהי לא נקנית לו דילפינן קיחה מעריות דאינה ניקנית אלא בקישוי ואם כן ליכא למיפרך שומרת יבם קרית לה אשתו מעליתא היא דהא לא ניקנית לו אלא דווקא בקישוי וליכא למימר דאכתי לא מיקרי ויתן בך את שכבתו מבלעדי אישך דקדמה שכיבת בעל לבועל דמשמע מבלעדי אישך שיהיה שכיבה גמורה ובמשמש מת ליכא שכיבה גמורה וכמ"ש תוס' יבמות (דף נח) שם גבי נפל מן הגג ונתקע דאכתי תיקשי דמשכחת שקינא לה ע"י שחוף וכדאיתא בסוטה (דף כו ע"ב) אמר שמואל שחוף מקנין על ידו ובפרש"י שם שבשרו נשחף וכלה ויבש ואין בו כח ובתוס' שם ד"ה שחוף הביא בשם רבינו חננאל שאינו בועל כדרכו ואינו מזריע משום דשיטת רש"י שחוף היינו משמש מת וכן הוא בטוש"ע אהע"ז סי' קע"ח דמי שאינו מתקשה מקנין על ידו ואף דקיי"ל משמש מת בעריות פטור וא"כ י"ל דאשה אין נאסרת על בעלה בביאה של זנות במשמש מת מכל מקום י"ל ע"י קינוי וסתירה שאני דבקפידא דבעל תלי לה רחמנא ובעל הא קקפיד על ידי ביאה של השחוף ומשום הכי נאסרת שפיר לבעלה עד שתשתה וכמ"ש המל"מ ריש הל' סוטה שם לפרש הא דקאמר בגמרא שם (דף כו) ש"ז פרט לשקינא לה דרך אברים ומהו דתימא בקפידא דבעל תלי רחמנא ובעל הא קא קפיד קמ"ל ר"ל דגלי קרא כשקינא לה דרך אברים דלאו קינוי הוא הרי דמוכח דבלא"ה ה"א דבדרך אברים הוי קינוי אף שאין אשה נאסרת על בעלה בדרך אברים משום דבקפידא דבעל פלי רחמנא א"כ ה"ה בקינא ע"י שחוף דמשמש מת אף שאין אשה נאסרת על בעלה במשמש מת מכל מקום הוי קינוי וסתירה דבקפידא דבעל תלי רחמנא לענין קינוי וא"כ משכחת ביבמות שקינא לה על ידי שחוף ובא עליה היבם בבית חמי' במשמש מת אם כן כה"ג קרינן שפיר ויתן בך שכבתו מבלעדי אישך דכיון ששכיבת הבעל והבועל היו שניהם במשמש מת והאיש מנוקה מעון דמשמש מת גם בעריות פטור ושפיר משכחת דהוי רק שומרת יבם ולא אשתו מעליתא היא דאין יבמה ניקנית בביאה אלא דווקא בביאה על ידי קישוי ולא במשמש מת וכמ"ש תוס' יבמות (דף נג) ד"ה שאנסוהו ועוד קשה דיש לאוקמי כהא דקאמר רבא ביבמות (דף לו ע"א) הלכתא כוותי' דריש לקיש דביאת מעוברת לא שמה ביאה ואם כן משכחת שבא עליה היבם בבית חמי' ונמצאת מעוברת והפילה וביאת מעוברת לאו שמה ביאה וצריכה חליצה מהאחין ולא פקע זיקת היבם וכדאיתא בש"ס (דף לה ע"ב) בהדי' א"כ לא הוי אשתו מעליתא בביאת היבם דעדיין היא שומרת יבם וקדמה שכיבת בעל לבועל איכא והבעל מנוקה מעון כמ"ש תוס' שם (דף לה ע"ב) ד"ה תיגלו דאף למ"ד ביאת מעוברת לאו שמה ביאה מכל מקום לא מחויב מידי משום אשת אח שלא במקום מצוה מידי דהוי אקטן שבא על יבמתו גדולה דתגדלנו יעו"ש ואם כן משכחת בכה"ג לרבא לטעמי' גבי שומרת יבם שקדמה שכיבת בעל לבועל ושומרת יבם קרית לה ולא אשתו מעליתא בשני אופנים כמ"ש והסוגיא ביבמות שם אזיל אליבא דרבא דאיהו פריך ותסברא והא מתרצתא היא והא כי אתי ר"א ב"ח מדרומא אתא ואייתי מתני' בידי' כו' ולדידיה משכחת שפיר כמ"ש וצ"ל דלא היה צריך להש"ס לאוקמי בגוונא רחיקי ובתוס' שם ד"ה דהא דכתבו ליישב דבנפל מן הגג ונתקע או בנתכוון להטיח בכותל ליכא לאוקמי כו' י"ל דלרווחא דמילתא כתבו הכי אבל באמת דחיק לאוקמי בגוונא רחיקה ואם כן אין הוכחה וראיה לשיטת רש"י דבן תשעה קונה מן התורה מדלא אוקי בבא היבם בבית חמי' בבן ט' שנים דלא קני מן התורה ומשום הכי ששומרת יבם קרי לה ולא אשתו מעליתא דלפמש"כ בלא"ה משכחת עוד תרי גווני דקונה לה ע"י שחוף ובא היבם בבית חמיו במשמש מת או כשבא עליה היבם ונמצא מעוברת דלרבא לשיטתו כה"ג שפיר ניחא דהוי שומרת יבם אלא וודאי דלא ניחא ליה לאוקמי כה"ג

ונ"ל עוד להביא ראיה נכונה לשיטת רש"י דבן תשעה קונה יבמתו מן התורה מש"ס ב"ב (דף קנו ע"א) אמר שמואל בודקין לקדושין ולגירושין ופריך וכיון דבדקינן לקדושין לגירושין למה לי ומשני לא נצרכה אלא ליבום וכדתנן בן תשע שנים ויום אחד שבא על יבמתו קנאה ואינו נותן גט עד שיגדל ובתוס' שם ד"ה וכי הקשו דהוי ליה למימר בהאי לישנא למאי הלכתא בדקינן לגירושין דממה נפשך היא מגורשת שאם היה קטן בשעת הקידושין אפילו גירושין לא בעי ואם היה גדול בשעת הקידושין עכשיו בשעת הגירושין נמי הוא גדול יעו"ש ובספר תורת חיים כתב על קושית תוס' זו וי"ל דאה"נ הכי פריך הגמרא וכיון דבדקינן לקדושין לגירושין למה לי למבדקיה הא מה נפשך היא מגורשת וכמ"ש תוס' רק אי לא אמר שמואל בודקין לגירושין דליכא למיסמך אשעת קדושין אבל כיון דבדקינן לקדושין ואית ליה דלקדושין בעינן ש"ש אם כן לא בעי בדיקה לגירושין משום ממ"נ וכמ"ש תוס' יעו"ש בס' תו"ח. והנה בנדה (דף מד) פריך על הא דתנן ואין נותן גט עד שיגדל ולכשיגדל בגט סגי לה והתניא עשו ביאת בן תשעה כמאמר בגדול וצריך גט לביאתו וחליצה לזיקתו אמר רב הכא קאמר לכשיגדל יבעול ויתן גט וברש"י שם והך ביאה הוי קנין גמור ואם בא לגרשה אין צריך חליצה דכיון שלקחה נעשית כאשתו לכל דבר והנה זה פשוט ומבואר דקטן בן תשעה שבא על יבמתו ולא בעל משהגדיל דצריך גט לביאתו וחליצה לזיקתו תליא בפלוגתת רש"י ותוס' אם מן התורה הוא קונה היבמה ורק מדבריהם עשו אותה כמאמר בגדול ואם כן הגט שצריך לביאתו הוא מן התורה וחליצה שצריך לזיקתו הוא מדבריהם ולשיטת תוס' דמן התורה לא ניקנית להקטן כלל רק מדבריהם עשו ביאתו לקצת קנין וכמאמר בגדול ומן התורה היא זקוקה ליבם וחליצה שצריך לזיקתו הוא מן התורה ומדבריהם צריך גם גט לביאתו דמדבריהם ניקנית להיבם בביאה ולפ"ז יש להקשות טובא לשיטת הסוברים דבן תשעה אינו קונה מן התורה דמאי משני הש"ס ב"ב שם דהא דבודקין לגירושין לא נצרכה אלא ליבום וכדתנן בן תשעה שנים שבא על יבמתו קנאה ואינו נותן גט עד שיגדיל דאם מיירי שלא בעל משהגדיל וצריך גט לביאתו וחליצה לזיקתו ולהסוברים דבן תשעה אינו קונה מן התורה הוי הגט מדבריהם בעלמא ואם כן אין צריך בדיקה כלל דהא בנדה (דף מה) קאמר דקטנה שהגיעה לכלל שנותי' אין צריך בדיקה חזקה הביאה סימנים ה"מ למיאון אבל לחליצה בעי בדיקה הרי דלמידי דדבריהם סמכינן אחזקה דרבא ולא בעי בדיקה כלל אם כן גבי יבם בן תשעה שבא על יבמתו דהגט אין צריך רק מדבריהם יש לסמוך אחזקה דרבא דכיון שהגיע לכלל שנותיו חזקה הביא סימנים ולא בעי בדיקה כלל לגירושין ואם מיירי דבא עליה משהגדיל דנותן גט לחוד דכיון שלקחה נעשית כאשתו לכל דבר וקשה דאכתי לא בעי בדיקה לגירושין משום ממה נפשך אם עכשיו הוא קטן שלא הביא שתי שערות אם כן גם בשעת ביאה לא הביא שערות ובביאת קטן לא קונה יבמתו מן התורה וגם הגט לא בעי לביאתו מן התורה אם כן בדיקה לא בעי דעל ביאת קטן שאינו קונה אלא מדבריהם והגט הוא רק מדבריהם בעלמא יש לסמוך אחזקה דרבא דכיון שהגיע לכלל שנותיו הביא סימנים ואם היה גדול בשעת ביאה אם כן הוא גדול בשעת הגירושין ואכתי תיקשי וכיון שבדקינן לקדושין לגירושין בדיקה למה לי וכמו שכתב התו"ח דעיקר קושית