גנת ביתן עח

חולצת או מתיבמת ואח"כ חולצת הראשונה שנשאה המת בן תשע שנים ויום אחד ומוכח מזה כמ"ש הה"מ פ"ה מהלכות יבום וחליצה הל' י"ח שם דשיטת הירושלמי כדעת רש"י וסייעתו דבי ט' שנים ויום אחד קונה יבמתו מן התורה דאם לא כן יקשה הא דאפכיה הירושלמי ותני איפכא מסדר הנשואין של הנשים ותני מתחלה דין השניה ואחר כך דין הראשונה ולא תני כמו ששנינו במשנתינו כסדר הנשואין מתחלה הראשונה חולצת ולא מתיבמת והשניה או חולצת או מתיבמת ומוכח מזה דשיטת הירושלמי כסברת רש"י דבן ט' קונה יבמתו מן התורה ומיושב קושית השירי קרבן דכוונת הה"מ שכתב שכן הוא בירושלמי הוא רק ממה דתני משנתינו איפכא כמ"ש

ואין להוכיח מהא ששנינו בתלמודא דידן דהראשונה חולצת ואחר כך תני השניה חולצת או מתיבמת א"כ לכאורה מוכח מזה דלא כשיטת רש"י וביאת בן ט' ביבמתו אינו קונה רק מדבריהם גרידא ומשום הכי אפשר ליבם השניה אחר חליצת הראשונה דמן התורה לא קני לה כלל שנשאה בן תשעה שנים ומשהגדיל לא ידעה ולא קרינן כיון שלא בנה אשת אחיו שוב לא יבנה דז"א די"ל דהתנא תני כסדר הנשואין ונקט סדר של הראשונה בתחלה ואחר כך סדר של השניה ובאמת ראוי להקדים יבום של השניה אם רצה ליבמה ואחר כך חולצת הראשונה לשיטת רש"י דבן ט' קונה יבמתו מן התורה והתנא לא חש לשנות רק דינם של הנשים כסדר הנשואין אבל הירושלמי שתני איפכא מסדרן של הנשואין שפיר יש להוכיח משום דס"ל להירושלמי כשיטת רש"י דבן ט' קונה יבמתו מן התורה וא"כ נזהר התנא ירושלמי לשנות בדקדוק דמתחלה צריך ליבם השני' אם ירצה ואחר כך לחלוץ הראשונה דאם יחלוץ מתחלה הראשונה שוב אסור ליבם השניה משום שכיון שלא בנה שוב לא יבנה דכיון שמן התורה קני לה לכל דבר דביאת בן ט' ביבמתו ושפיר כתב הה"מ שם שבירושלמי איתא כשיטת רש"י והרמב"ן דמדאורייתא קני לה וכמ"ש והא דהוכיח השיורי קרבן מלשון הירושלמי דקאמר למה עשו ביאת בן ט' כמאמר בגדיל שכן ביאה בגדול קונה בין לדעת בין שלא לדעת משמע דרק טעם החכמים הוא שהחמירו דלהוי ביאתו כמאמר אבל מדאורייתא אין ביאתו כלום לא אראה הוכחה והכרח די"ל דזה רק טעמא על של תורה דביאת בן ט' קונה ביבמתו וחליצת קטן לאו כלום היא משום שבחליצה בעי לדעת ומש"ה קטן דלאו בר דעת חליצתו לאו כלום וביאה דקונה בין לדעת בין שלא לדעת ומשום הכי ביאת בן תשעה קונה אבל שפיר י"ל דביאת בן תשעה קנה מן התורה וכדמוכח מלשון המשנה (פ' י) ב"ט שנים שנשא אשה ומשהגדיל נשא אחרת דתני שלא כסדר הנשואין משמע דדקדק הירושלמי דבעי לחלוץ הראשונה אחר שכבר יבם השניה אבל אם חלץ לראשונה אסור ליבם השניה משום אשר לא בנה שוב לא יבנה דמן התורה קני יבמתו בביאת בן תשעה מן התורה כשיטת רש"י והרמב"ן ומיושב דברי הה"מ שכתב בשם הירושלמי שסבירא ליה דמדאורייתא קני לה וכמ"ש

ובגוף הפלוגתא שבין רש"י ותוס' אם ב"ט קונה יבמתו מה"ת נ"ל להביא ראיה מסוטה (דף כד ע"ב) טעמא דכתיב קרא הא לאו הכי הוה אמינא ארוסה שותה והא כי אתא ר' אחא בר"ח מדרומא ואייתי מתניתא בידיה ויתן איש בך את שכבתו מבלעדי אישך מי שקדמה שכיבת בעל לבועל ולא שקדמה שכיבת בועל לבעל אמר רב"ח משכחת לה כגון שבא עליה ארוס בבית אבי' ופריך דכוותיה גבי שומרת יבם כגון שבא עלי' יבם בבית חמי' הא שומרת יבם קרית לה אשתו מעליתא היא דהאמר רב קנה לכל כו' יעו"ש ואם נימא דבן ט' אינו קונה יבמתו מן התורה א"כ משכחת לה שבא היבם בבית חמי' בעודו בן ט' שנים ויום אחד מיקרי ביאה מעליתא לכל דבר כדאיתא בנדה (דף מה) וא"כ מיקרי שפיר קדמה שכיבת בעל לבועל ומכל מקים שפיר קרי לה התנא שומרת יבם ולא אשה מעליתא דבן תשעה אינו קונה יבמתו מן התורה ומשום הכי ממעטי שפיר מאשר תשתה אשה תחת אישה פרט לארוסה ושומרת יבם אלא וודאי מוכח מזה כשיטת רש"י והרמב"ן דבן תשעה שנים קונה יבמתו מן התורה ואם בא עליה היבם בעודו בן ט' קנה לה לכל ומשום הכי שפיר פריך דכוותי' גבי שומרת יבם בבא עליה היבם בבית חמי' שומרת יבם קרית לה אשתו מעליתא היא. אח"כ מצאתי שבשו"ת חת"ס חחו"מ (סי' רא) הקשה הכי לשיטת תוס' דבן תשעה אינו קונה יבמתו מן התורה וראיתי שתירץ דאי אפשר לומר שמשכחת דבא עליה היבם בבית חמי' בעודו בן תשעה שנה דאכתי תיקשי למה לי קרא דשומרת יבם אינה שותה תיפוק ליה דאין האיש מנוקה מעון ואין המים בודקין את אשתו דהא כיון שאינו ניקנית לו באותו ביאה מן התורה אם כן הוה ליה כמו שפגע באשת אח שלא במקום מצוה וכרת איכא ואף דבשעת ביאה קטן היה ואינו בר מצות מכל מקום קצת עונש יש עליו כמ"ש המג"א (סי' שמ"ג) ע"כ תוכ"ד החת"ס

ולא הבינותי דלפ"ז יהיה הדין להסוברים דבן תשעה אינו קונה מן התורה ביבמה דאסור קטן ליבם יבמתו משום איסור אשת אח שלא במקום מצוה דכיון שלא נקנית ליה בביאה אסירה לו והא לא כן שנינו ביבמות (דף קיא ע"א) משנה ערוכה יבם קטן שבא על יבמה גדולה תגדלנו ובש"ס שם מחוורתא מתני' דלא כר' מאיר דאמר דחוששין למיעוטא דקטן אסור ביבום שמא ימצא סריס אלא אזלינן בתר רובא ורובא לאי סריסים נינהו הרי דלא אסרינן יבם קטן ביבמות רק משום חשש שמא ימצא סריס לר"מ דחושש למיעוטא ולא אסרינן משום שאינו קונה יבמתו מן התורה אם כן הוא אשת אח שלא במקום מצוה וכמש"ה התוס' אלא ודאי דזה אינו דלא תלוי כלל היתר יבם ביבמתו להיכי דניקנית יבמתו ליבם וגם היכי שלא ניקנית יבמתו ליבום מכל מקום מותר ליבמה דכיון דהיא אשת אח בלא בנים רחמנא שריא להיבם ובגמרא שם פריך קרי כאן להקים לאחיו שם והא לאו בר הכי הרי דבעינן שיהי' בר הקמת שם ולא בעי שיהי' בר קנין ולא תלי כלל היתר יבום לבר קנין. ונראה לי ראיה לזה מדה"ת יבמות (דף נח) ד"ה דהא שכתבו ובנפל מעל הגג ונתקע באשה או בנתכוון להטיח בכותל ליכא לאוקמי דויתן איש בך את שכבתו מבלעדי אישך דמשמע מבלעדי אישך שנתן בך את שכבתו משמע שבעינן שבעל בכוונת שכיבה וקשה דבלא"ה אי אפשר לאוקמי בנפל מן הגג וכדומה דהא כיון שלא קנה יבמתו א"כ עבר בשוגג על איסור אשת אח שלא במקום מצוה והוי אינו מנוקה מעון דאין המים בודקין את אשתו כמ"ש בתוס' שם ד"ה ונקה האיש מעון דגם אם בא עליה בשוגג כיון שבשעת השקאה יודע שבא עליה באיסור לא הוי מנוקה מעון יעו"ש ואם כן הכי נמי הרי עבר בשוגג על איסור אשת אח דכיון שלא קנה יבמתו אסורה עליו לסברת החת"ס אלא וודאי מוכח מזה כמ"ש דלא תליא מידי היתר יבום בקנין היבמה להיבם. ואחר כך מצאתי בשו"ת נוב"י (ח' אהע"ז סימן קמח) שכתב בהדי' הכי והביא ראיה מדברי התוס' הנ"ל ואם כן שפיר יש להוכיח מהא דפריך בסוטה (דף כד) ויבמות (דף נח) דכוותי' גבי שומרת יבם שבא עלי' יבם בבית חמי' שומרת יבם קרית לה אשתו מעליתא היא ולא מוקי שבא עליה היבם בן תשעה שנים דלא קנה לה דעשו ביאת בן ט' כמאמר בגדול ומוכח מזה דמן התורה קנה יבם בביאת בן ט' יבמתו כשיטת רש"י והרמב"ן

אבל באמת דגם לשיטת רש"י יש להקשות דמשכחת שבא היבם בבית חמי' ועדיין היא שומרת יבם ולא הוי אשתו מעליתא בתרי גווני חדא דאכתי משכחת לה שבא היבם בבית