גנת ביתן עא

לקי על עבירת הלאו דשעת הגירושין משום דשעת ביטול העשה איכא חיוב מיתה וקם ליה בדרבה מיניה ודמי לעשה אחר ולא איהו ביטל העשה ושפיר כתב המהרש"ל לפרש דקו' תוס' הוא משום דס"ל דחייבי מיתות שוגגין חייבין במלקות ומיושב קו' המהרש"א

סימן יז

בו יבואר סוגיא במס' סוטה דף כו

גרסינן בסוטה (דף כו ע"ב) אמר רב המנונא עכו"ם מקנין על ידו פשיטא מהו דתימא נטמאה ונטמאה שני פעמים אחד לבעל ואחד לבועל היכי דקא מיתסרא מהאי זנות אבל הא הואיל ואסירא וקיימא אימא לא קמ"ל ובתוס' שם ד"ה אבל הקשו תימה מאי קמ"ל רב המנונא והא מתני' הוא ע"י כל עריות מקנין על ידו. ונ"ל ליישב קושית תוס' עפ"י מה שנ"ל בביאור דברי הרא"ש ריש כתובות שכ' בשם ר"ת להתיר אשת איש בת ישראל שנבעלה לעכו"ם ונתיהד העכו"ם ובעלה גירש את האשה שזינתה שמותרת האשה להבועל העכו"ם שנתיהד וז"ל הרא"ש שם ונראה לקיים פסק ר"ת ולא מטעמי' אלא משום דאמרינן סוטה (דף כו) ונטמאה ונטמאה שני פעמים אחד לבעל ואחד לבועל היינו היכי שלא היתה אסורה לבועל אלא ע"י ביאת זה אבל בביאת עכו"ם דבלא"ה היתה אסורה לו לא קרינן ביה ונטמאה אחד לבועל ונהי דנאסרה לבעלה ע"י ביאת עכו"ם מ"מ להבועל לא נאסרה ע"י ביאתו כיון דבלא"ה היתה אסורה לו והביא הרא"ש ראיה מהא דסוטה שם מקנין ע"י עכו"ם דפריך פשיטא מהו דתימא ונטמאה ונטמאה היכי דקמיתסרא מהאי זנות אבל עכו"ם דבלא"ה אסורה ליה אימא לא קמ"ל ופי' הרא"ש דסד"א דדווקא היכי דקרינן ונטמאה לבועל קרינן ונטמאה לבעל הרי מוכח דלגבי בועל לא קרינן ונטמאה היכי דבלא"ה אסורה לו ומש"ה בעכו"ם שנתיהד שבא על א"א בגיותו וגירשה בעלה שמותרת לו דלא קרינן בהא ונטמאה לבועל עכתו"ד הרא"ש שם ויש להקשות אמאי באמת לא קרינן ונטמאה לגבי בועל אף דבלא"ה אסורה לו מ"מ הא קיי"ל דבאיסור מוסיף איסור חל על איסור והא איסור טומאה בשעה שזינתה עם העכו"ם הוי איסור מוסיף דהא להרא"ש שפליג על ר"ת וס"ל דלבעלה נאסרה משום ביאת עכו"ם וא"כ כיון שנאסרה בהזנות משום טומאה לבעלה י"ל מיגו דניתוסף איסור לגבי בעלה חל איסור טומאה על הבועל אף דבלא"ה אסורה לו משום איסור בת ישראל לנכרי

ונראה עפ"י מש"כ הנוב"י (מה"ת או"ח סי' קכ) דהא דכתב רש"י מכות (דף כב ע"א) חמותו ונעשית אשת איש דמיגו דכיילא כו"ע באיסור א"א כיילא נמי לדידי' לחייבו שתים שזה ט"ס וצ"ל לחייבה שתים דלגבה דידה הוי איסור כולל אבל לגבי דידי' מבואר בסנהדרין (דף פא) דחמותו ונעשית א"א הוי איסור מוסיף שקודם שנעשית אשת איש היא נחשבת לחתיכת איסור רק לגבי חתנה והיתה מותרת לכו"ע וכשנעשית א"א ניתוסף איסור לכו"ע עלה ונעשית איהי חתיכת איסור לכו"ע ואיסור מוסיף הוא מה שניתוסף איסורים אגברא שהם אסורים עלה ומה שאיהי נאסרת לכו"ע אינו רק איסור כולל דלגבי דידה מה שהיא נאסרת על חתנה לא חשוב בחמותו ונעשית א"א אלא לאיסור כולל דכו"ע חשיבי חתיכות איסור עלי' אמרינן שנאסרת לכו"ע נאסרת לחתנה אבל לחייב חתנה שתים חשוב איסור מוסיף דניתוסיף באיסור גברי עלי' כו"ע ניתוסיף לגבי' איסור אשת איש יעו"ש. ולפ"ז ניחא שפיר דברי הרא"ש דלגבי הבועל עכו"ם לא קרינן ונטמאה משום דבלא"ה אסירא ליה והיינו דאין איסור חל על איסור ולא אמרינן שאיסור טומאה הוי איסור מוסיף שנאסרת גם לבעלה דזה אינו אלא איסור כולל ולא איסור מוסיף דהא דנין רק על בת ישראל ולגבי דידה גברי חתיכות האיסור א"כ לא הוי אלא איסור כולל שניתוסף עלי' חתיכות איסור הוא שנא סרה לבעלה ותוס' יבמות (דף לג ע"ב) ד"ה אמר כתבו דאיסור כולל אינו חל באיסור קל על חמור יעו"ש וא"כ שפיר י"ל דלא חל איסור ונטמאה לגבי העכו"ם משום כולל דבעל דהא אישור טומאה לבועל אינו אלא עשה גרידא דטומאה לגבי בעל איפלגי ר"י בן קיפר ורבנן ביבמות (דף יא) דרבנן ס"ל דבזנאי וודאי איכא הלאו דלא יוכל בעלה הראשון לשוב לקחתה אחרי אשר הוטמאה אבל לגבי בועל לכו"ע אינו באזהרת לאו כלל רק בעשה גרידא. והאבני מלואים סי' טז סעיף א כתב להוכיח מע"ז (דף לו) ובתוס' שם דעכו"ם הבא על בת ישראל איכא לאו גמור דכתיב בתך לא תתן לבנו ולאו דווקא מנכרי דשבעה אומות משום דקפיד קרא משום דמשכא אבתרי' ואפי' בשאר אומות נמי יעו"ש וא"כ שאיסור טומאה לגבי עכו"ם קיל מאיסור בת ישראל לנכרי א"כ ניחא שפיר דלא חל איסור טומאה עלי' להבועל הנכרי משום איסור כולל דמשום שהוא קל על חמור שאינו חל בכולל וכמ"ש תוס' יבמות שם וא"כ מש"כ הרא"ש דלגבי הבועל הנכרי לא קרינן ונטמאה משום דבלא"ה היתה אסורה לו והיינו שאין איסור חל על איסור דלפמש"כ הנוב"י היכי שדנין עליה שניתוסף עלי' איסור לגברי אינו אלא איסור כולל והכא שזינתה אינו דנין רק עלי' ואיסור טומאה לגבי איסור בת ישראל לנכרי הוי איסור קל על חמור דאינו חל בכולל ומש"ה שפיר קאמר הרא"ש דלא קרינן ונטמאה לגבי הבועל דבלא"ה אסורה ליה וא"ש. ובזה מיושב שפיר קו' תוס' שם שהקשו מאי קמ"ל רב המנונא דעכו"ם מקנין על ידו הא שנינו שכל עריות מקנין על ידו ולפמש"כ ניחא דרב המנונא אתי לאשמעינן שנכרי מקנין על ידי' וכמ"ש הרא"ש דאף שלא קרינן לגבי הבועל ונטמאה דבלא"ה היתה אסורה לו מ"מ קרינן ונטמאה לגבי הבעל ומהא דעריות מקנין על ידו ליכא לאשמעינן מידי דהתם קרינן שפיר ונטמאה גם לגבי הבועל דאף שאסירא עלי' משום איסור עריות י"ל דחל גם איסור טומאה על הבועל במיגו שנתוסף בהזנות איסור לגבי הבעל דכיון שהבועל ישראל ודנין עלי' הוי לגבי דידי' מה שנאסר גם הבעל עלה משום הזנות איסור מוסיף דהא איתוסיף גברי בהאיסור וא"כ שהוי איסור מוסיף כתבו תוס' יבמות (דף לג שם) דאף בקל על חמור חייל א"כ אף שאיסור טומאה של ונטמאה ונטמאה על איסור עריות הוי איסור קל על איסור חמור דאיסור טומאה הוי איסור עשה גרידא ואיסור עריות הוא איסור לאו שיש בה כרת מ"מ חל איסור על איסור משום איסור מוסיף וכיון שחל איסור טומאה על הבועל שהיא ערוה עלי' א"כ מש"ה י"ל שפיר דכל עריות מקנין על ידו דקרינן גם לגבי הבעל ונטמאה אף דבלא"ה אסורה ליה משום איסור חל על איסור באיסור מוסיף וכמש"כ אבל במקנין ע"י עכו"ם דאינו דנין רק עלי' וא"כ לא הוי רק איסור כולל וכמש"כ בשם הנוב"י שם וא"כ אינו חל איסור טומאה על הבועל דהוי קל על חמור וסד"א דכיון שלא קרינן ונטמאה לגבי הבועל לא קרינן ונטמאה לגבי הבעל קמ"ל רב המנונא דנכרי מקנין על ידו ואף שלגבי הבועל לא קרינן ונטמאה מ"מ לגבי הבעל קרינן ונטמאה ונאסרה עליו וכמ"ש הרא"ש כתובות שם ומיושב שפיר קושית תוס' שם

וראיתי בביאור הגר"א באהע"ז סי' קע"ח סעיף יט שכתב בטעם הרמ"א שכתב אהא דאיתא בשו"ע שם אשת איש שזינתה עם העכו"ם וגירשה בעלה ונתגייר העכו"ם שמותרת להגר דלא שייך לומר אחד לבעל ואחד לבועל בביאת עכו"ם וכתב הרמ"א ומ"מ מי שזינה עם אחות אשתו וגירשה בעלה אסורה לבועל אחר מיתת אשתו אע"ג דבלא"ה היתה אסורה לו כשזינתה עמו וכתב בביאור הגר"א ס"ק כ"ג וז"ל דלא שייך אסירא וקיימא דהא לאחר מיתה מותרת משא"כ בנכרי דכשנתגייר כקטן שנולד דמי ומה לו מיתה ומה לי גירושין בא"א דלא נתוסף