גנת ביתן ע

שבעכ"ר צ"ל שרב דס"ל מנסך ממש ור"ל שסובר דחייבי מלקות שוגגין פטורין מן התשלומין לא ס"ל הסברא שכתבו תוס' גיטין אליבא דשמואל דמשום שקלב"מ חשוב כמו עשה אחר אבל ר"י שס"ל דחייבי מלקות שלא התרו ביה חייב בתשלומין אין הכרח דפליג על סברת שמואל וי"ל דס"ל שפיר כמש"כ תוס' אליבא דשמואל דמשום שקלב"מ חשוב כמו עשה אחר. ועפי"ז נ"ל ליישב קי' מהרש"א מכות (דף טז) שכתב על המהרש"ל שם שפי' דה"ת שהקשו דילמא מיירי שהרגה בשוגג ולא הוי קלב"מ ופי' המהרש"ל שהיינו אם נאמר דחייבי מיתות שוגגין חייבין במלקות וכמ"ש לעיל בביאור דברי המהרש"ל והב"ח וכתב המהרש"א דהכא לא שייך דחייבי מיתות יפטור מן המלקות דהא דלוקה הכא לאו אמה שהרגה דהא שוגג הוי אלא כיון שהרגה ונתבטל העשה חייב מלקות משום שגירשה יעו"ש וכוונתו נראה דס"ל דחיוב המלקות הוא על אונס שגירשה בשעת הגירושין ומתחייב בנפשו משום דהרגה נפש אינו אלא בשעה שהרגה ואע"ג דקודם שהרגה ליכא עדיין מלקות אגירושין דס"ל ביטלו ולא ביטלו דלוקה אינו אלא כשביטל העשה וקודם שהרגה עדיין יש לקיים העשה אלא כשהרגה ניגמר חיוב המלקות מ"מ העברה של הלאו שחייב עליה מלקות הוא בשעת הגירושין וההתראה על הלאו צריך שיהי' ג"כ בעת הגירושין וא"כ לא שייך לדין אשעת שהרגה דפטור ממלקות אגירושין משום דחייבי מיתות שוגגין פטורין ממלקות וא"כ למאי הוצרך המהרש"ל לפרש דקאי למ"ד חייבי מיתות שוגגין חייבין במלקות. ובאמת נראה דהאי סברא אם חיוב המלקות הוא בשעת ביטול העשה או שיהא נדון למפרע אשעת עברת הלאו היא פלוגתא דרבוותא ותלוי בגירסת הספרים אם גרסינן במכות שם דר"י תני קיימו ולא קיימו ור"ל תני ביטלו ולא ביטלו או גרסינן בהיפך דר"י ס"ל ביטלו ולא ביטלו ור"ל תני קיימו ולא קיימו דאמרינן שם שמיפלגי ר"י ור"ל בהא במאי דאיפלגי בעלמא ר"י ור"ל בהתראת ספק דר"י סבר שמי' התראה ור"ל סבר דלאו שמי' התראה. והגורסים דר"י סבר בטלו ולא ביטלו סבירא להו דלדידי' כי מתרינן ביה בשעת עבירות הלאו הוי התראת ספק דמי יימר דמבטל העשה בידים כי היכי דלילקי והתראה בשעת ביטול העשה ליתא דבעינן התראה בשעת עברת הלאו ולמ"ד קיימו ולא קיימו כי מתרינן בשעת עבירת הלאו התראת ודאי דהא אם לא קיים העשה לאלתר לוקה הוא מיד. והגורסים דר"י תני קיימו ולא קיימו ור"ל סבר ביטלו ולא ביטלו ס"ל דלר"י הוי התראת ספק דהתראה הוא משעת עבירת הלאו והוי התראת ספק דיכול לאמר אקיים העשה ולר"ל דתני ביטלו ולא ביטלו הוי התראת וודאי דלדידי' מתרינן בשעת ביטול העשה שאם יבטל יתחייב מלקות על הלאו למפרע דביטול העשה שניתן בו ונתלה בו מלקותו של ל"ת הוא חשוב לענין התראה כי עיקרו של לאו זה תלאו הכתוב בעשה זה למלקות וכמ"ש הריטב"א שם והנה בהא דפריך התם אלא למ"ד בטלו ולא ביטלו בשלמא גבי שילוח הקן משכחת לה אלא אונס ביטלו ולא ביטלו היכי משכחת לה אי דקטלה קלב"מ ולכאורה אם נימא דחיוב המלקות וההתראה של הלאו אינו אשעת ביטול העשה אלא שנדון למפרע אשעת עבירות הלאו דבעינן התראה בשעת עבירת הלאו ודמי להא דאמרינן במסכת שבועות (דף כח) גבי שבועה שלא אוכל ככר זו אם אוכל זו דבעיי לאתרויי ביה בשעת אכילת איסור ולא בשעת אכילת התנאי א"כ מאי קאמר אי דקטלה קם ליה בדרבה מיניה הא אין המלקות והמיתה באים כאחד דחיוב מיתה על כל שהרגה וחיוב המלקות הוא אשעת גירושין דעבר על הלאו דלא יוכל לשלחה שבאותו שעה מתרינן ביה על הלאו וכיון שאין בא חיוב מלקות וחיוב מיתה כאחד לא אמרינן קם ליה בדרבה מיניה

אבל באמת ניחא דלשני גירסות הספרים שפיר פריך למאן דתני בטלו ולא בטלו אונס שגירש היכי משכחת לה אי דקטלה קם ליה בדרבה מיניה דהגורסים דר"ל תני ביטלו ולא ביטלו ואיהו ס"ל דהתראת ספק לאו שמיה התראה א"כ בע"כ צ"ל דמתרינן ביה בשעת ביטול העשה ולא דמי לההיא דשבועות שם שבועה שלא אוכל ככר זו אם אוכל זו דלא מהני התראה בשעת אכילת התנאי וכמ"ש הריטב"א שם שביטול העשה שנתלה בו מלקותו של הלאו מגופו של הלאו הוא וכאילו הלאו התחלת העבירה והעשה גמר העבירה יעו"ש וא"כ לפ"ז שפיר פריך באונס שגירש אי דקטלה קם ליה בדרבה מיניה דאיכא בשעת ביטול העשה חיוב מיתה ופוטר ממלקות דחיוב מלקות נמי אשעת ביטול העשה שהרגה וחיוב מיתה וחיוב מלקות באים כאחד וכיון שחייב מיתה אין בו מלקות ולהגורסים דר' יוחנן תני ביטלו ולא ביטלו ומדאמרינן דקמיפלגי ר"י ור"ל במאי דאיפלגי בעלמא בהתראת ספק ור"י ס"ל דהתראת ספק שמיה התראה הרי דס"ל דמתרינן ביה בשעת עבירת הלאו ולא בשעת ביטול העשה א"כ י"ל דאע"ג שאין חיוב מיתה וחיוב המלקות באים כאחד מ"מ שפיר פריך אלא למ"ד בטלו ולא בטלו אונס שגירש היכי משכחת לה אי דקטלה קם ליה בדרבה מיניה דכיון שאזיל אליבא דר' יוחנן ולדידי' אין הכרח דפליג על סברת תוס' (גיטין נג) שכתבו אליבא דשמואל דאמר דמנסך ממש פטור משום אע"ג דמכי אגבהה הוא דקני מ"מ כיון שבשעת ניסוך קם ליה בדרבה מיניה חשוב כמו נסך אחר ופטור דמצי אמר הרי שלך לפניך דרק לריש לקיש מוכח דפליג אהאי סברא וכמ"ש מהא דתנן גזל בהמה ונפסלה מעל גבי מזבח דאומר הרי שלך לפניך דמיירי בשל קדשים דהטיל בה מום בידים חייב אף שבשעת הטלת מום קלב"מ משום הטיל מום בקדשים לוקה ודמי להטיל בה אחר מום א"כ גם בהטיל בידים המום מצי אמר הרי שלך לפניך אלא וודאי דפליג אהאי סברא אבל לר"י שס"ל דחייבי מלקות שוגגין חייב בתשלומין י"ל שפיר דס"ל האי סברא דקם ליה בדרבה מיניה חשוב כמו עשה אחר והטיל מום בידים חייב משום דלא הוי קם ליה בדרבה מיניה כלל דחיוב מלקות בלא התראה אינו פוטר מתשלומין וא"כ שי"ל דס"ל שפיר כשמואל דקם ליה בדרבה מיניה חשוב כמו עשה אחר א"כ שפיר פריך במכות שם אי דקטלה קלב"מ היינו שדמי להרגה אחר א"כ לא חשיב שביטל העשה בידים ואף שעיקר חיוב המלקות הוא אשעת עבירת הלאו מ"מ כיון שלא נגמר עבירת הלאו עד שביטל העשה ובשעת ביטול העשה איכא חיוב מיתה דקם ליה בדרבה מיניה א"כ לעשה אחר דמי ולאו איהו ביטל העשה וכמו שכתבו תוס' גיטין שם אליבא דשמואל דמנסך ממש פטור אף שמחויב משעת הגבהה כיון שעדיין הי' יכול לאמר הרי שלך לפניך אם לא הי' מנסך היין וכיון שבשעת ניסוך הוא קלב"מ דמי לעשה אחר ואין לחייבו אשעת הגבהה א"כ ה"נ כיון שבשעת ביטול העשה קם ליה בדרבה מיניה ודמי לעשה אחר ולאו איהו ביטל העשה בידים ואין לחייבו מלקות אשעת הגירושין. ומצאתי בריטב"א מכות שם שהעיר באמת להסוברים דחיוב המלקות הוא אשעת עבירת הלאו א"כ מאי קאמר אי דקטלה קם ליה בדרבה מיניה הא אין חיוב המלקות וחיוב המיתה באים כאחד יעו"ש ולפמש"כ ניחא שפיר פירכת הש"ס שם לשני גירסות הספרים. ועפי"ז מיושב שפיר דברי המהרש"ל שפי' בדה"ת שהקשו דילמא מיירי שהרגה בשוגג דכוונתם דס"ל שחייבי מיתות שוגגין חייבין במלקות דגירסת רש"י ותוס' שם דר"י ס"ל בטלו ולא בטלו והגמרא שם קאי לר' יוחנן ועיקר הפירכא אי דקטלה קם ליה בדרבה מיניה אינו דהמיתה פוטר ממלקות דהא אין חיוב המיתה והמלקות באים כאחד אלא משום שקם ליה בדרבה מיניה דמי לעשה אחר ולא איהו ביטל העשה בידים דילקה על הלאו של הגירושין וא"כ בוודאי צ"ל דקושית תוספות שהקשו דילמא מיירי שהרגה בשוגג היינו שלא הוי קם ליה בדרבה מיניה דר"י ס"ל בחולין (דף פא) דחייבי מיתות שוגגין אינו פוטר ממלקות דאם הי' קם ליה בדרבה מיניה לא