גנת ביתן סח

ניתן להצילו בנפשו ליכא לשנויי דמילקא לקי אהעראה וממונא משלם בגמר ביאה דהא לדידי' י"ל שפיר דאף שלא לקי על גמר ביאה מ"מ דין מלקות איכא ודמי לשוגג ושלא התרו בי' דג"כ פוטר מתשלומין וכמ"ש הירושלמי במדליק גדיש בשבת דפטור על כל הגדיש ולר"י דס"ל דחייבי מלקות שוגגין חייב א"כ לדידי' י"ל שפיר דמוקי המתני' דאלו נערות כצורתה ואף שאין מת ומשלם דניתן להצילו בנפשו אלא משעת העראה הוא דפגמה וחיוב הקנס הוא בגמר ביאה וא"כ לדידי' המלקות שלקי בבא על אחותו כדתנן במכות שם אלו הן הלוקין אינו אלא אגמר ביאה דכבר איפגמה דבהעראה הוא שניתן להצילו בנפשו פוטר גם ממלקות וכיון דגם המלקות הוא אינו אלא אשעת גמר ביאה וא"כ תיקשי שפיר הא אין לוקה ומשלם ומש"ה משני דמיירי המתני' דאלו נערות שלא התרו ביה ומיושב שפיר קו' הגרד"ב

והנה ראיתי בשו"ת רעק"א סי' קס"ד שמתרץ קושית הגרד"ב עפ"י דה"ת גיטין (דף נג) ד"ה מנסך שכתבו דטעמא דשמואל שס"ל מנסך היינו מערב דאי מנסך ממש קלב"מ ולא אמרינן כדר' ירמיה משעת הגבהה הוא דקני ומתחייב בנפשו לא הוי אלא עד שעת ניסוך די"ל דס"ל כיון אשעת ניסוך לא מחייבי דקלב"מ אשעת הגבהה נמי מיפטר דאמר ליה הרי שלך לפניך דכמו אם נסכו אחר אומר לי' הרי שלך לפניך ה"נ כי ניסך ליה איהו אע"ג דמנסך לי' דקלב"מ ורב דס"ל מנסך ממש סובר נמי האי סברא דכיון שקלב"מ אשעת ניסוך וחייב מיתה אי אפשר שבשביל הניסוך יגרום לו חיוב ממון אשעת הגבהה ואלא טעמא דרב דס"ל דקנסו אותו במעשה ניסוך דידי' שניסך בידים דחשוב כמו היזק הניכר דמשום שלא יהא כל אחד ואחד הולך ומטמא טהרותיו של חבירו מחייבינן ליה כאילו הי' היזק הניכר וכמ"ש תוס' (נב ע"ב) ד"ה מנסך והיכי דהוי היזק הניכר דהוי שינוי וקנאם הגזלן בשינוי אינו יכול לומר הרי שלך לפניך וא"כ חייב שפיר אשעת הגבהה וא"כ שפיר ניחא דפריך בכתובות שם אהא דאלו נערות שיש להם קנס והא אין לוקה ומשלם דליכא למימר דחיוב קנס הוא על גמר ביאה והמלקות הוא על העראה כמ"ש להקשות הגאון ר' דובערוש דהא כיון שאשעת העראה אין לחייבו קנס דחייב מלקות וקלב"מ וא"כ דמי להערה בה אחר והושרו הבתולים ע"י אחר דאין לחייב השני שבא עליה קנס וא"כ ה"נ אין לחייבו על גמר ביאה קנס דכיון בשעת העראה הי' חייב מלקות וקלב"מ אינו גורם דידי' שום חיוב ממון ודמי לאחר שהערה בה וכמ"ש תוספות בגיטין שם גבי מנסך אליבא דשמואל וגם רב מודה בהאי סברא יעו"ש בשו"ת הגרעק"א שם. ול"נ דאין תירוצו מספיק חדא דהא תוס' סנהדרין (דף עג ע"ב) ד"ה ממונא כתבו בשם הירושלמי כתובות פ"ג דהעראה דמי לשלא כדרכה וכשם שבא עליה שלא כדרכה וחזר ובא עליה כדרכה משלם קנס כדאיתא בסוגיא סנהדרין (דף עג) ה"ה בהעראה וכן כתב השטמ"ק (כתובות דף ל) בהא דקאמר התם איכא בינייהו בעולה לכהן גדול ופרש"י בבעולה שלא כדרכה ובשטמ"ק כתב א"נ איכא לאוקמה כגון שהערה בה אחר ואתיא כמ"ד דהעראה זו הכנסת עטרה וקנס נמי משלם דאמרינן בירושלמי הערו בה עשרה בני אדם ועדיין היא בתולה כולן משלמין קנס וא"כ ליכא למימר דמש"ה פריך בכתובות שם דאין לוקה ומשלם ולא ניחא ליה דחיוב המלקות הוא על העראה וחיוב הקנס הוא על גמר ביאה דבהעראה שקלב"מ אין לחייבו גם על הגמר ביאה דדמי להערה בה אחר דאה"נ גם שהערה בה אחר שי' הירושלמי כתובות פ"ג בהדי' דהשני חייב עליו קנס ולפי השטמ"ק כתובות (דף ל שם) גם שי' תלמודא דידן הכי דקאמר שם איכא בינייהו בעולה לכה"ג דמיירי שהערה בה אחר וקנס נמי משלם וכדאמרינן בירושלמי ועוד נ"ל פשוט דמה שכתב הגרעק"א דרב דס"ל מנסך ממש ס"ל נמי האי סברא דכיון שבשעת ניסוך הוא קלב"מ אין לחייבו גם על שעת הגבהה דדמי לניסך אחר שאומר הרי שלך לפניך ואלא הא שסובר דמנסך ממש חייב הוא משום שסובר דמשום שלא יהיה כל אחד ואחד הולך ומטמא טהרותיו של חבירו חשוב כמו היזק הניכר דלא מצי לומר הרי שלך לפניך אינו נראה כן מפשטות דה"ת שם בסיף ד"ה מנסך דפשטות דבריהם שכתבו וז"ל ורב סבר כיון דבשעת הגבהה לא שייך למימר דקים ליה בדרבה מיניה יש לחייב מחמת הגבהה אכל מה שיעשה בידים אח"כ אע"ג דההיא שעתא קים ליה בדרבה מיניה, ע"כ, הרי מבואר בהדי' דפליג רב על האי סברא גופא ורב ס"ל דהניסוך שעושה בידים אף שהוא קלב"מ לא דמי לניסך אחר ואינו יכול לומר הרי שלך לפניך וא"כ אין מספיק לתרץ בסברא זו הא דפריך בכתובות אהא דאלו נערות שיש להם קנס והא אין לוקה ומשלם דאף אם נימא שהערה בה אחר ואח"כ בא השני ליכא קנס דהעראה עדיף מביאה שלא כדרכה ולא כהירושלמי (כתובות פג) מ"מ תליא זה בפלוגתא דרב ושמואל וסברת רב הוא שלא אמרינן כלל שקלב"מ אף שעושה בידים דמי ולניסך אחר וא"כ ה"נ אף שבשעת העראה הוא קלב"מ מ"מ כיון שאיהו גופא הערה בה יש לחייבו קנס על גמר ביאה דלא דמי כלל להערה בה אחר וא"כ תירוץ הגרעק"א בישוב קו' הגרד"ב אינו מפסיק כלל לפענ"ד והנכון כמ"ש ליישב ברווחא

ונ"ל להביא ראיה למש"כ דהא שכתבו תוס' (גיטין דף נג שם) משום דכיון בשעת ניסוך קלב"מ חשוב כמו ניסך אחר ואין לחייבו אשעת הגבהה דיכול לאמר הרי שלך לפניך לא כתבו סברא זו אלא אליבא דשמואל שאמר מנסך דתנן במתני' היינו מערב ומנסך ממש פטור אבל לרב דסובר דמנסך מנסך ממש לא ס"ל כלל האי סברא וכדמשמע פשטות דה"ת שם ולא כמ"ש בשו"ת הגרעק"א (סי' קסד) דסברא זו כתבו תוס' אליבא דכו"ע דבתוס' ב"ק (דף צח ע"א) ד"ה הצורם הקשו אהא דתנן גזל בהמה ונפסלה מעל גבי המזבח אומר לו הרי שלך לפניך משמע דווקא שנפסלה היינו מאליה שנפל בה מום אבל אם הטיל בה מום בידים חייב והא רבה קאמר שם הצורם אזן פרתו של חבירו פטור משום דלא עבד ולא מידי דכולהו שוורים לאו לגבי מזבח קיימא וא"כ אפי' אם הטיל בה מום בידים פטור ותירצו דהמתני' מיירי בבהמה של קדשים דקיימא לגבי מזבח. ויש להבין ביאור דה"ת שכתבו דהמתני' מיירי בבהמה קדושה דקיימא לגבי מזבח דלכאורה י"ל דס"ל להתוס' דחשוב מום בבהמה קדושה כהיזק הניכר ומש"ה כשהטיל בה מום בידים חייב אבל קשה א"כ אמאי כשנפסלה מאלי' אומר לו הרי שלך לפניך הא כיון שהוי היזק ניכר אם קנאה הגזלן בשינוי ולא מצי כלל לומר הש"ל כדאיתא בהדי' בגמרא גיטין (דף נג ע"ב) דפריך אהא דתנן גזל תרומה ונטמאת חמץ ועבר עליו הפסח אומר ליה הרי שלך לפניך ואי אמרת היזק שאינו ניכר שמיה היזק האי גזלן הוא וממונא מעליא בעי לשלומי וא"כ ה"ה אם נעשה היזק ניכר גם בנעשה ממילא לא מצי אמר הש"ל כמש"כ תוס' שם (ד"ה גזלן) בהדי' דאם היה היזק ניכר או למ"ד היזק שאינו ניכר שמי' היזק גם בנפל ההיזק ממילא לא מצי אמר הש"ל וא"כ קשה בגזל בהמה קדושה ונפסלה אמאי אומר הרי שלך לפניך הא גזלן הוא ודמי מעליא בעי שלומי ועכ"ר צ"ל דס"ל להתוס' דגם בבהמה קדושה חשוב מום היזק שאינו ניכר דכיון שמומין פוסלין בקרבן אף בדוקין שבעין מש"ה שפיר דמי להמטמא תרומה דהוי היזק שאינו ניכר אלא בבהמת חולין לא חשוב היזק כלל כדאמר רבה שם הצורם אזן פרתו של חבירו פטור דלא עבד ולא מידי דכולהו שוורים לאו לגבי מזבח קיימא אבל בבהמת קדשים הוי היזק כשנפסלה מעל גבי מזבח אבל אינו אלא היזק שאינו ניכר ומש"ה בנפסלה מאליה יכול שפיר לומר הש"ל. אבל עדיין תיקשי הא דתנן גזל בהמה ונפסלה כו' דמשמע דווקא שנפסלה היינו מאלי' אבל אם הטיל בה מום בידים חייב