גנת ביתן סז

לא והבא במחתרת דכיון שאין לו דמים וניתן להצילו בנפשו לא הוי כשוגג אלא כמו מזיד והתראה ואע"ג דניצול ולא נהרג דמי לברח מב"ד אבל כל דין מזיד עליה דכיון שרשאין להרוג אותו חשוב עבדינן החומרא ואין עליו שום חיוב תשלומין ולא מהני תפיסה יעו"ש הרי דס"ל בהדי' כמש"כ דהא דרשאין להרגו אף שניצול ולא נהרג חשוב כמו שהי' במזיד ובהתראה וא"כ ה"ה לענין הא דקיי"ל דמיתה פוטר ממלקות דאינו אלא חייבי מיתות מזיד אבל חייבי מיתות שוגגין חייב וכר"י בחולין (דף פא שם) י"ל שפיר דבלאו שניתן להצילו בנפשו חשוב כמו מזיד והתראה ופוטר ממלקות וכמש"כ וז"ב. ומצאתי בלשון רש"י סנהדרין (דף עב ע"ב) גבי הא דפריך על המתני' דאלו נערות שיש להם קנס מהא דאלו מצילין אותן בנפשן ואין מת ומשלם וכתב רש"י שם ואע"ג דלא איקטל פטור מתשלומין כדקיי"ל בכל חייבי מיתות שוגגין דפטור מדתנא דבי חזקיה מה מכה בהמה לא חלקת בין שוגג למזיד כו' יעו"ש הרי דס"ל לרש"י בהדי' דכיון שלא מיקטל אע"ג דניתן למיקטלי' חשוב אינו אלא כחייבי מיתות שוגגין אבל באמת מהסוגיא דסנהדרין שם אין הכרח לזה דאם חשוב כחייבי מיתות מזידין בוודאי פטור מתשלומין ומהא דמכות שם נראה שפיר להוכיח דחשוב כחייבי מיתות מזידין דאף דקאי שם לר' יוחנן דס"ל בחולין (דף פא) דחייבי מיתות שוגגין לא מיפטרי ממלקות אבל היכי שניתן להצילו בנפשו מיפטר שפיר ממלקות ומש"ה לא משכחת באונס שגירש בטלו לוקה דהרגה במתכוון שלא בהתראה דהרודף אחר חבירו להרוג מצילין אותו בנפשו ומיפטר ממלקות של הלאו דלא יוכל לשלחה וכמש"כ הרי דלר"י נמי מיפטר ממלקות היכי שניתן להצילו בנפשו דחשוב כמו מזיד והתראה וכמ"ש הקצה"ח שם. ועפי"ז ניחא נמי מה שהקשה עוד הגרעק"א במכות שם דפריך אי דקטלה קלב"מ והא משכחת בטרפה דאינו חייב מיתה על הריגתה ולפמש"כ י"ל דהא מ"מ ניתן להצילו בנפשו וכמש"כ האחרונים דהרודף אחר טרפה להרגו ניתן להצילו בנפשו וא"כ ממילא פטור ממלקות של ביטול העשה דהא שניתן להצילו בנפשו חשוב כמו חייבי מיתות מזידין דפוטר מחיוב מלקות ודוחק לאוקמי ביכולה להציל באחד מאברי'

ובזה מיושב שפיר קו' הגאון ר' דובערוש שהקשה בכתובות (דף כט) דפריך אהא דאלו נערות שיש להן קנס מאלו הן הלוקין דהא אין לוקה ומשלם דהא י"ל דלענין מלקות רבי רחמנא ביבמות (דף נה) דחייב בהעראה ולענין קנס לא מצינו שרבי רחמנא דהעראה חשוב כגמר ביאה שיהיה חייב קנס בהעראה וא"כ י"ל דלוקה אשעת העראה וקנס חייב אגמר ביאה ושפיר לוקה ומשלם. ולפמש"כ ניחא דלפי סברת הגאון רעק"א בשו"ת (סי' קסד) דהקושיא אינו רק לר"י דס"ל כתובות (דף ל) דחייבי מלקות שוגגין אינו פטור מממון דלרשב"ל דס"ל התם דחייבי מלקות דמי לחייבי מיתות ופוטר מתשלומין אף בשוגג או שלא התרו ביה א"כ י"ל דגם אשעת גמר ביאה ליכא לחייבו בקנס משום דבגמר ביאה נמי איכא חיוב מלקות ודמי שפיר להא דקאמר בירושלמי הרי שהדליק גדיש בשבת פטור משום דעל כל שבולת ושבולת חייב מיתה ואשבולת שניה איכא ג"כ חיוב מיתה וה"ה איכא חיוב מלקות אשעת גמר ביאה נמי ואלא שחשוב כמו בשוגג או שלא בהתראה דליכא אלא דין מלקות אבל מילקא לקי באמת על שעת העראה ולרשב"ל דחייבי מלקות שוגגין פטורין מממון כמו חייבי מיתות א"כ בגמר ביאה נמי ליכא לחייבו בקנס ושפיר פריך בכתובות שם דאין לוקה ומשלם וכמו שתירץ באמת הגאון ר' דובערוש שם אלא שקשה הא דר"י דמשני התם דאלו נערות שיש להם קנס דמיירי שלא התרו ביה ומש"ה חייב קנס ולר"י לשיטתו שס"ל דחייבי מלקות לא דמי לחייבי מיתות ובשוגג ושלא התרו ביה אינו פוטר מממון כלל וא"כ תיקשי שפיר דלדידיה ניחא גם אם מיירי שהתרו בו די"ל דמילקא לקי על העראה דהוי כגמר ביאה לענין מלקות, וקנס שלא נתרבתה להעראה חייב אלא בגמר ביאה. ואין לומר דגם בגמר ביאה איכא חיוב מלקות דז"א דבגמר ביאה דמי למחויבי מלקות שוגגין שלא מיפטר לר' יוחנן מתשלומין ולא דמי למדליק גדיש בשבת דפטור על כל הגדיש משום דעל כל שבולת ושבולת חייב מיתה דהתם הוא חייבי מיתות דקיי"ל דאף בשוגג פטור מממון ומש"ה י"ל דגם בשבולת שניה איכא דין מיתה לפוטרו מממון אבל במלקות שדווקא היכי שלקי פיטר מתשלומין ובשוגג ושלא בהתראה אינו פוטר ובגמר ביאה דאינו לקי עלי' דכבר מילקי לקי אהעראה א"כ לדידי' אינו פוטר מתשלומין וא"כ תיקשי לר"י דלמאי מוקי המתני' דאלו נערות בשלא התרו הא גם בהתרו ביה ניחא. ולפי"ז מיושב שפיר דהא בסנהדרין (דף עב) פריך אהא דאלו נערות שיש להן קנס מהא דתנא ואלו מצילין אותן בנפשן והא אין מת ומשלם ולפמש"כ דהא דמוקי הש"ס התם באוקימתות כגון שבא עליה שלא כדרכה וחזר ובא עליה כדרכה או כגון באומרת הניחו לו שלא יהרגנה וכו' או ביכול להצילו לאחד מאברי' ולא אמרינן כדאמרוה רבנן קמיה דרב חסדא משום העראה הוא דפגמה ואיפטר ליה מקטלא ממונא לא משלם עד גמר ביאה ואפי' למ"ד הכנסת עטרה דחיוב קנס שלא נתרבתה להעראה מקראי ביבמות שם י"ל שחיוב קנס אינו אלא בגמר ביאה ושפיר י"ל דמשעת העראה הוא דפגמה ואיפטר ליה מקטלא וממונא לא משלם עד גמר ביאה ולא בעי לאוקים המתני' דאלו נערות באוקימתות דהתם אלא צ"ל כמש"כ דהגמרא משני אליבא דכו"ע ולרשב"ל דס"ל דחייבי מלקות שוגגין פטורין מממון א"כ מוכח מאונס דחייב רחמנא בקנס אף שאיכא הלאו דלא יהיה קדש דחיוב קנס הוא בהעראה דבגמר ביאה איכא הלאו דלא יהיה קדש דבזמן שראויה להתעבר אסרה תורה וכמ"ש השושנת העמקים ומוכח לדידי' דחיוב קנס הוא בהעראה ושפיר פריך הא אין מת ומשלם ומשני באוקימתות אבל הרמב"ם דפסק כר"י דחייבי מלקות שוגגין חייב בממון א"כ לדידיה לא מוכח מידי מאונס דחייב רחמנא בקנס דכיון שלא התרו ביה א"כ אינו פוטר מממון א"כ י"ל שפיר דחיוב קנס שלא נתרבתה בהעראה אינו אלא בגמר ביאה וא"כ לא בעי לאוקים המתני' דאלו נערות בהנך אוקימתות דהתם דלא קשה מהא דאלו מצילין בנפשן די"ל שפיר דמשעת העראה הוא דפגמה ואיפטר ליה מקטלא וממונא לא משלם עד גמר ביאה ומש"ה פסק הרמב"ם המתני' דאלו נערות כצורתה וכמש"כ בישוב קו' השעה"מ ובישוב הסוגיות הסותרות הדדי כמש"כ בתוס' ולפ"ז דלר' יוחנן לשיטתו המתני' דאלו נערות כצורתה ומשעת העראה הוא דפגמה ואיפטר ליה מקטלא וחיוב קנס הוא בגמר ביאה וא"כ מיושב שפיר דמוקי המתני' דאלו נערות בשלא התרו ביה משום רומיא דאלו הן הלוקין והא אין לוקה ומשלם דליכא למימר דמיירי שהתרו ביה וחיוב הקנס הוא בגמר ביאה ומילקי לקי משום ההעראה ואינו על הגמר ביאה אלא חיוב מלקות כמו בשוגג ושלא התרו ביה דז"א דלר"י לשיטתו בעכ"ר צ"ל דהמלקות דאלו הן הלוקין שם אינו אלא בשעת גמר ביאה דליכא למימר שלקי אשעת העראה דהא בשעת העראה שניתן להצילו בנפשו משום הרודף אחרי עריות א"כ דמי לחייבי מיתות במזיד ובהתראה דלכו"ע פוטר ממלקות וגם לר"י דס"ל בחולין (דף פא) דחייבי מיתות שוגגין אינו פוטר ממלקות אבל מה שניתן להצילו בנפשו פוטר ממלקות וכמש"כ וא"כ אשעת העראה ליכא מלקות דחיוב המיתה דניתן להצילו בנפשו ממלקות וחיוב מלקות ג"כ אינו אלא אשעת גמר ביאה דכבר איפגמה ואיפטר לה מקטלא ושפיר תיקשי הא אין לוקה ומשלם דקלב"מ במלקות פטור מתשלומין ומש"ה מוקי שלא התרו ביה ולפמש"כ ממ"נ תיקשי שפיר הא דפריך בכתובות שם מהא דאלו הן הלוקין דאין לוקה ומשלם דלרשב"ל דצריך לאוקים בהנך אוקימתות דסנהדרין והמתני' דאלו נערות מיירי באופן שליכא קטלא ולא