גנת ביתן סו

ר"י רומיא דמתני' אלו נערות שיש להן קנס אהא דאלו הן הלוקין והא אין לוקה ומשלם שמיירי שלא התרו בו וממונא משלם מילקא לא לקי תיקשי שפיר קו' הג"ר בערוש דהא לר"י י"ל שפיר דחייב קנס אגמר ביאה ולא שייך אין לוקה ומשלם דהמלקות הוא על העראה והקנס חייב על גמר הביאה וליכא למימר דגם על הגמר ביאה יש חיוב מלקות דזה רק כחייבי מלקות שוגגין דלא מפטר מתשלומין לר"י לשיטתו ואמאי מוקי ר"י דחייב קנס דווקא שלא התרו בו הא גם שהתרו ביה ניחא כמו שהקשה הגאון דובערוש ז"ל

והנראה לי בזה עפ"י מה שנסתפקתי הא דקיי"ל הרודף אחרי עריות ניתן להצילו בנפשו ופטור מתשלומין משום דאין אדם מת ומשלם אם חשוב הא דיש להצילו בנפשו כמו חייבי מיתות במזיד ובהתראה דמיקטל ואע"ג דלא איקטל כמו דמיקטל דמי דכיון שניתן רשות לכל אדם למיקטליה כמאן דמיקטלא דמי או דילמא דלא הוי רק כחייבי מיתות שוגגין או במזיד ולא התרו ביה דפטור נמי מממון משום תנא דבי חזקיה מה מכה בהמה לא חלקת כו' ואע"ג דלא איקטל מיפטר מתשלומין ונ"מ בהא דפליגי ר"י ורשב"ל בחולין (דף פא) חייבי מיתות שוגגין וד"א ר"י אמר חייב ורשב"ל אמר פטור ופרש"י שם חייבי מיתות שוגגין עבר עבירה בלא התראה דהיינו שוגג ויש בה דין מיתה אם היו מתרים בו ויש בה עוד חיוב כגון שהתרו ביה למלקות ולפי שקיי"ל כר"י דחייבי מיתות שוגגין וד"א חייב א"כ שני חייבי מיתות מזידין לחייבי מיתות שוגגין לענין מלקות ואף שלענין ממון קיי"ל כתנא דבי חזקיה מה מכה בהמה לא חלקת בין שוגג למזיד אף מכה אדם כו' אבל לענין מלקות דווקא היכי דמיקטלא מיפטר אבל היכי דלא מיקטל כגון שהיה בשוגג או שלא בהתראה מילקא לקי וא"כ יש להסתפק אם הא דניתן להצילו בנפשו כגון הבא במחתרת או הרודף על העריות וכדומה מיפטר מחיוב מלקות משום דחשוב כחייבי מיתות במזיד ובהתראה דכיון דניתן רשות לכל אדם למיקטליה אע"ג דלא איקטל כמאן דאיקטל דמי או דילמא שלא מיפטר ממלקות דהא דניתן להצילו בנפשו אינו אלא כחייבי מיתות שוגגין דקיי"ל כר"י בחולין שם דחייבי מיתות שוגגין וד"א דחייב ולא מיפטר אלא מתשלומי ממון כדקיי"ל בכל, חייבי מיתות שוגגין מדתנא דבי חזקיה דפטור מממון ומש"ה אע"ג דלא איקטל פטור מתשלומין אבל ממלקות לא איפטר וכמש"כ

ונראה לי להביא ראיה בזה מדה"ת מכות (דף טז) דאיתא שם בהא דפליגי ר"י ורשב"ל בלאו הניתק לעשה דר"י אמר ביטלו ולא ביטלו ור"ל אמר קימו ולא קימו ופריך לר"י דאמר ביטלו ולא ביטלו ומשכחת בטלו לוקה בהני תרי בשילוח הקן ובאונס שגירש בשלמא בשילוח הקן משכחת לה כששחטה אלא באונס שגירש היכי משכחת לה אי דקטלא קם ליה בדרבה מיניה וכתבו תוס' שם ד"ה אי דקטלה וז"ל ואם מתה א"כ לא בטל איהו וא"ת ודילמא מיירי דקטלה ומ"מ לא קם ליה בדרבה מיניה דמיירי שהרגה בשוגג וי"ל דא"כ היינו כמו מתה מאליה כיון דהרגה שלא במתכוון ע"כ ובגליון כתב בשם הב"ח דמיירי שהרגה בשוגג פי' ודילמא ס"ל חייבי מיתות שוגגין חייבין במלקות וכן כתב המהרש"ל פי' ונאמר דחייבי מיתות שוגגים חייבים במלקות והמהרש"א הביא לדברי המהרש"ל וכתב אין דבריו מובנים דהא מסיק בפ' אלו נערות דחייבי מיתות וד"א לכ"ע פטורין ונפלאתי על השגת מרן המהרש"א דהא דמסיק בפ' אלו נערות דחייבי מיתות שוגגין לכו"ע פטורין אינו אלא מתשלומי ממון משום תנא דבי חזקיה מכה אדם מכה בהמה מה מכה בהמה לא חלקת בין שוגג למזיד לחייבו ממון אף מכה אדם לא חלקת לפוטרו מממון אבל אם חייבי מיתות שוגגין פטור מן המלקות הא פליגי ר"י ורשב"ל בחולין (דף פא) חייבי מיתות שוגגין וד"א ר"י אמר חייב ורשב"ל אמר פטור ופרש"י שם היינו חייבי מיתות שוגגין ומלקות יעו"ש אלא גם דברי המהרש"ל והב"ח אינם מדוקדקים דכתבו לפרש דה"ת שהקשו ודילמא ס"ל דחייבי מיתות שוגגין חייבים במלקות ומיירי שהרגה בשוגג ובאמת א"צ לזה דמידי היא טעמא אלא לר"י דקאמר בטלו ולא בטלו ור"י ס"ל בחולין (דף פא שם) בהדי' דחייבי מיתות שוגגין וד"א דחייב ולפרש"י שם היינו חייבי מיתות עם חייבי מלקות יעו"ש הרי דס"ל בהדי' דחיוב מיתה בשוגג אינו פוטר ממלקות ושפיר הקשו בתוס' מכות שם דילמא מיירי דקטלה בשוגג ולוקה שפיר משום אונס שגירש ובטלו העשה ודא אמרינן קם ליה בדרבה מיניה דר"י לשיטתו חיוב מיתה שוגג אינו פוטר חיוב מלקות וז"ב

והנה הגרעק"א בגליון הש"ס הקשה על תי' התוס' שתירצו דאם הרגה בשוגג היינו כמו מתה מאליה כיון שהרגה שלא במתכוון דאכתי תיקשי די"ל שהרגה במזיד אלא שלא בהתראה דאינו אלא כחייבי מיתות שוגגין דחייב במלקות דכיון שלא היה בהתראה דמי להיה בשוגג ומ"מ מיקרו שפיר ביטלו דלוקה דכיון שהרגה במתכוון ואיהו ביטל העשה בידים והניח בצע"ג ולפמש"כ די"ל דהא שניתן להצילו בנפשו חשוב כמו חייבי מיתות מזידין דכיון שניתן רשות למיקטליה אע"ג דלא איקטל כמאן דאיקטל דמי א"כ ניחא שפיר קו' הגרעק"א דליכא לאוקמי שהרגה במזיד ושלא בהתראה דהא קיי"ל דהרודף אחרי חבירו להרגו ניתן להצילו בנפשו וא"כ אע"ג שלא איקטל חשוב כחייבי מיתות במזיד ובהתראה דפוטרן ממלקות דר"י בחולין שם לא אמר אלא חייבי מיתות שוגגין ומלקות חייבין אבל חייבי מיתות מזידין לכו"ע פטורין ממלקות וא"כ לא משכחת באונס שגירש בטלו לוקה ע"י שהרגה במזיד דאף שהיה שלא בהתראה מ"מ קם ליה בדרבה מיניה דהא שניתן להצילו בנפשו משום דהוי רודף אחרי חבירו להורגו חשוב כחייבי מיתות במזיד ובהתראה ופטורין ממלקות של הלאו דלא יוכל לשלחה והתוס' הקשו ודילמא מיירי שהרגה בשוגג והיינו כמש"כ דר"י לשיטתו דחייבי מיתות שוגגין עם מלקות חייבין אבל במזיד אף שלא בהתראה מיפטר שפיר מן המלקות אף דבעלמא קיי"ל דמזיד שלא התרו בי' דמי לשוגג לענין קלב"מ זה דווקא היכי שלא ניתן להצילו בנפשו אבל בדבר שניתן להצילו בנפשו חשוב במזיד אף שלא היה שם התראה כמו במזיד ובהתראה דכיון שניתן להצילו בנפשו ואין לו דמים אע"ג דלא מיקטל כמאן דמיקטל דמי וברודף אחרי חבירו להורגו דניתן להצילו בנפשו אם הרגה במזיד אע"ג שלא בהתראה לא משכחת בטלו לוקה דלר"י נמי מיפטר בהכי מן המלקות ומיושב קו' הגרעק"א. ולפ"ז שפיר יש להוכיח מזה דהיכי שניתן להצילו בנפשו ליכא מלקות אף לפי דקיי"ל כר"י בחולין (דף פא) דאמר חייבי מיתות שוגגין וד"א חייבין אינו אלא בשוגג שלא במתכוון או בדבר שלא ניתן להצילו בנפשו אבל במזיד ובמתכוון ובדבר שניתן להציל בנפשו גם ר"י מודה דפטור מן המלקות דקם ליה בדרבה מיניה ואע"ג שלא מיקטל כמאן דמיקטל דמי. וכן ראיתי בס' קצה"ח (סי' כח) שכתב בהא דמשמע מדברי היש"ש פ' הכונס שגם לשיטת רש"י ב"מ (דף צא) דהיכי שקם ליה בדרבה מיניה ופטור מתשלומין מ"מ אם תפס לא מפקינן דאינו אלא היכי שלא עבדינן החומרא כגון בשוגג או שלא בהתראה אבל היכי דעבדינן החומרא כגון במזיד ובהתראה אפי' תפס מפקינן מיניה נראה מוכרח מהא דסנהדרין (דף עב) רבא איגנבי' ליה דיכרי במחתרתא אהדרינהו ניהליה ולא קיבלו הואיל ונפק מפומי דרב דבדמים קנינהו ולשי' רש"י (ב"מ דף צא) דבקלב"מ כיון שמחויב להחזיר לצאת ידי שמים דמהני תפיסה א"כ אפי' לא רצו לצאת ידי שמים אלא שהחזירו משום שהיו סבורין שבדין חייבין להחזיר וכמש"כ בתוס' שם אבל כיון שהיה רבא תפוס בהני דיכרא למה לא קיבלו דכיון דמהני תפיסה אלא מוכח מזה כמ"ש המהרש"ל דלא מהני תפיסה אלא היכי דלא עבדינן החומרא אבל היכי דעבדינן החומרא כגון במזיד ובהתראה