גנת ביתן סה

אין לוקה ומשלם אינו אלא לריש לקיש דס"ל בכתובות (דף לח) ובחולין (דף פא) דחייבי מלקות שוגגין וד"א פטור דכיון אם התרו ביה פטור כי לא התרו ביה נמי פטור אבל לר"י שס"ל דחייבי מלקות שוגגין וד"א חייב דכיון שלא התרו בו אינו פוטר הלאו מן התשלומין א"כ לק"מ השגת הראב"ד מאונס ומפתה דחייב קנס דאף לשי' הרמב"ם איכא לאו דקדשה מ"מ כיון שלא התרו בו למלקות אינו פטור מממון ורק לריש לקיש הקשה הראב"ד דהאיך משכחת אונס דכתב רחמנא אם נימא דהבועל אשה לשם זנות אף שאינה מזמנת עצמה לכל אדם איכא הלאו דלא יהיה קדש וז"פ. ובס' שושנת העמקים מבעל פמ"ג כלל ד' כתב ליישב השגת הראב"ד די"ל דהלאו דלא יהיה קדש אינו עובר אלא בגמר ביאה דעיקר האיסור שאסרה תורה אינו אלא שלא תתרבה זימה ואשה אינה מתעברת בהעראה ולא דמי ללאו דלא יהיה קדש שאסור ישראל בשפחה כנענית דכתבו בתוס' ב"ב (דף יג ד"ה כופין) דחייב בהעראה וא"כ י"ל דניחא דגם לריש לקיש דחייבי מלקות שוגגין פטור מתשלומין הא דחייבה תורה לשלם קנס אף לשי' הרמב"ם דאיכא לאו בכל בעילה לשם זנות דחיוב התשלומין של הקנס הוא בהעראה וקודם שנתחייב בהלאו נתחייב בממון דחיוב הלאו היא בגמר ביאה יעו"ש. ולפ"ז י"ל דממילא מוכח מהא דחיוב קנס הוא בהעראה ולא אמרינן שלא נתרבתה העראה כגמר ביאה לענין קנס כשי' היש מפרשים בתוס' שם דאל"כ עדיין תיקשי לריש לקיש קנס דחייב רחמנא היכא משכחת לה לשי' הרמב"ם אלא וודאי דלענין קנס אמרינן נמי דהעראה הוא כגמר ביאה וחיוב קנס בא קודם הלאו דחיוב הקנס הוא בהעראה וחיוב הלאו הוא דווקא בגמר ביאה אף לשי' הרמב"ם וכמ"ש הפמ"ג בשושנת העמקים שם וכ"ז אינו מוכח אלא לר"ל דס"ל חייבי מלקות שוגגין ודבר אחר פטור ולא התרו בו כהתרו בו דמי אבל לר"י דלא התרו בו חייב בתשלומין דחייבי מלקות לא דמי לחייבי מיתות א"כ י"ל שפיר כמ"ש תוס' יבמות (דף נט) דלענין קנס לא מצינו שנתרבתה העראה כגמר ביאה ודווקא לענין עריות וקנין אשה ויבמה דרבי רחמנא מקראי ביבמות שם דהעראה כגמר ביאה אבל לענין חיוב קנס אינו חייב אלא בגמר ביאה דהא דחייבה רחמנא באונס ומפתה בתשלומי קנס ניחא נמי לשי' הרמב"ם דבכל ביאה שלא לשם זנות איכא הלאו דלא יהיה קדש לר' יוחנן דס"ל דלא התרו בו למלקות אינו נפטר מתשלומין משום חיוב הלאו וא"כ שפיר י"ל כמ"ש תוס' שם דכיון שלא נתרבתה העראה כנמר ביאה לענין קנס אמרינן שחייב דווקא בגמר ביאה אבל לא בהעראה. ולפמש"כ בשי' הרמב"ם ז"ל דהאי סברא אם חיוב קנס הוא בהעראה או בגמר ביאה תליא בפלוגתא דר"י ור"ל בחייבי מלקות שוגגין וד"א אם חייב ממון דלר"י דס"ל דחייב ממון וא"כ ליכא הוכחה מהא דחייבא רחמנא קנס באונס אף דאיכא הלאו דלא יהיה קדש לשי' הרמב"ם דחיוב הקנס הוא בהעראה די"ל כמ"ש תוס' יבמות שם דכיון שלא נתרבתה העראה כגמר ביאה לענין קנס אמרינן שחיוב קנס הוא דווקא בגמר ביאה אבל לא בהעראה אבל לריש לקיש דס"ל דחייבי מלקות פוטר מתשלומין אף שלא התרו בי' וא"כ הרי מוכח שפיר מהא דחייבה רחמנא קנס באונס אף דאיכא חיוב הלאו דלא יהי' קדש לשי' הרמב"ם דחיוב קנס דמי לעריות וקנין דלא בעי גמר ביאה אלא העראה גרידא ומש"ה ניחא דחיוב הממון הממון בא קודם חיוב הלאו שאינו אלא בגמר ביאה וכמ"ש השושנת העמקים

ועפ"ז נראה ליישב קו' תוס' ביבמות וסנהדרין שם שהקשו דהסוגיות סתרי הדדי דביבמות (דף נט) שם דפריך על רב יהודה אמר רב דאמר נבעלה שלא כדרכה פסולה לכהונה מהא דתניא ולו תהיה לאשה פרט לאלמנה לכה"ג ומאי איריא משום אלמנה תיפוק ליה משום בעולה ולא משני כגון שלא עשה אלא נשיקה אלא ודאי דבהעראה גרידא ליכא קנס. ובסנהדרין שם דפריך על הא דתניא ואלו מצילין אותן בנפשן מהא דאלו נערות שיש להם קנס ומשני שינויי אחרינא ולא ניחא להגמרא לשנויי דחיוב קנס הוא בגמ"ב שכבר איפגמה ולא ניתן להצילו בנפשו משמע דחיוב קנס הוא בהעראה ולפמש"כ דסברא זו תליא בפלוגתא דר"י וריש לקיש א"כ י"ל דביבמות משני שינויא אחריני כדי שיהיה ניחא גם אם נימא דרב יהודה אמר רב דאמר נבעלה שלא כדרכה פסולה לכהונה ס"ל כר' יוחנן דחייבי מלקות שוגגין חייב בתשלומין וא"כ לדידיה בהעראה ליכא קנס דלא מצינו כלל שנתרבתה העראה כגמר ביאה ומאונס דחייב רחמנא בתשלומין לא מוכח מידי ומש"ה לא מוקי שם הברייתא בביאה ע"י העראה זו נשיקה ובסנהדרין שם הא דרמי אלו נערות שיש להן קנס אהא דאלו מצילין בנפשן ולא ניחא ליה לשנויי משום דבהעראה איפגמה וחיוב קנם היא בגמר ביאה כדי שלא תיקשי עדיין לריש לקיש דס"ל דחייבי מלקות שוגגין פטור מתשלומין וא"כ לדידיה מוכח מהא דחייב רחמנא אונס בקנס דחיוב קנס הוא בהעראה גרידא וכמש"כ ומש"ה מוקי הגמרא דסנהדרין שם הא דתנן אלו נערות שיש להם קנס באנפי אחריני וא"ש. ועפי"ז מיושב שפיר הא דפסק הרמב"ם בפ"א מהל' נערות המתני' דאלו נערות כצורתה וכדמוקי ר"י בכתובות שם וכתב אם היתה אחת מחייבי כריתות ואם התרו בו ה"ז לוקה ואינו משלם קנס שאין לוקה ומשלם ואם לא היתה שם התראה הואיל ואינו חייב מלקות ה"ז משלם קנם ואף שפסק נמי בפ"א מהל' רוצח שהרודף אחרי כל העריות ניתן להצילו בנפשו ולא חש לאוקים דינא דמתניתין דאלו נערות שיש להם קנס בחד מהני שינוייא ואוקמתות דסנהדרין שם ולפי מ"ש ניחא דהרמב"ם לשיטתו דפסק כר"י דחייבי מלקות שוגגין שלא התרו חייב בתשלומין א"כ לא מצינו שנתרבתה העראה כגמר ביאה לענין קנס וחיוב קנס הוא בגמר ביאה א"כ ליכא לאקשויי מידי על המתני' דאלו נערות שיש להם קנס מהא דתניא אלו שניתן להצילו בנפשו דהא בהעראה כבר איפגמה ולא ניתן להצילו בנפשו וחיוב קנס הוא בגמר ביאה ומש"ה ניחא דסתם הרמב"ם וכתב המתניתין כצורתה ומיושב קושית השעה"מ

ובזה נ"ל לתרץ קושית הגאון ר' בערוש זצ"ל בהקדמת ספר פני יהושע למס' כתובות שהקשה לשיטת תוס' דחיוב קנס הוא דווקא בגמר ביאה דא"כ מאי פריך בכתובות (דף לא) אהא דתנן אלו נערות שיש להם קנס מהא דתנן אלו הן הלוקין ואין לוקה ומשלם והא למלקות רבי רחמנא דחייב על העראה כגמר ביאה ולענין קנס לא נתרבתה העראה והחיוב הוא דווקא בגמר ביאה א"כ לא בא החיוב ממון ומלקות בב"א דחיוב מלקות הוא בהעראה וחיוב קנס הוא בגמר ביאה וכה"ג לוקה ומשלם ותירץ דאף משעת העראה חייב במלקות מ"מ בגמר ביאה שעת חיוב הקנס חייב נמי במלקות וכדאיתא בירושלמי במדליק גדישו בשבת דלא נימא דעל שבולת ראשון חייב מיתה ועל השאר יתחייב ממון אלא דעל כל שבולת ושבולת חייב מיתה ה"ה הכא בין על העראה בין על גמר ביאה חייב מלקות יעו"ש. והגרעק"א בשו"ת (סי' קסד) השיג עליו דלא דמי להא דהמדליק גדישו בשבת דבשלמא במדליק גדיש י"ל דעל כל שבולת ושבולת מיפטר מממון משום דיש חיוב מיתה דאף שבתרי קטלא לא קטלית ליה ומשבולת ראשון כבר חייב מיתה מ"מ כיון דאיכא חיוב מיתה על כל שבולת ושבולת א"כ דמי לחייבי מיתות שוגגין דקיי"ל כתנא דבי חזקי' דפטור ומש"ה פטור המדליק גדיש בשבת על כל הגדיש משא"כ לענין מלקות דקיי"ל כר"י דחייבי מלקות שוגגין חייב בממון א"כ לא שייך לדין דבגמר ביאה ליכא חיוב קנס משום דאיכא חיוב מלקות דהא כיון שהמלקות מחויב אשעת העראה ובגמר ביאה ליכא אלא חיוב מלקות גרידא ולא עדיף מלא התרו בו למלקות דאין חיוב המלקות פוטר מתשלומין וא"כ בכתובות שם ששני