גנת ביתן כה

והמח' שם דמה שנתקדש התמורה בקדושה זה הוא האיסור והלאו שאסרה רחמנא דצבור ושותפין שאין עושין תמורה ולא קדוש התמורה בקדושה מש"ה לא לקי על הא שעשו התמורה וא"כ הקדושה היא עצמה העבירה מש"ה אמרינן א"א מתכפר בדבר הבא בעבירה משא"כ בעלמא במצוה הבא בעבירה וה"ה בהמפריש נקבה לאשם ל"ש זה עי"ש

הגהה

והנה בענין מהב"ע אמרתי מכבר ליישב תמיהת תוס' יבמות (דף כ') בהא דתנן אלמנה לכה"ג חולצת ולא מתיבמת ופריך דבשלמא אלמנה מן הנשואין איכא עשה ול"ת אבל אלמנה מן האירוסין יבוא עשה וידחה ל"ת ואמר רב גידל אמר רב אמר קרא ועלתה יבמתו מה ת"ל יבמתו יש לך יבמה אחרת שאינה עולה ליבום ועולה לחליצה וזו חייבי לאוין ופריך רבא מהא דתניא פ"ד וכ"ש כו' ואם בעלו קנו ואסור לקיימן משום שנאמר לא יבוא פצוע דכא בקהל ד' ואס"ד חייבי לאוין מדאורייתא ליבום לא רמיא אמאי אם בעלו קנו ומשני דמדרבנן לא מתיבמת משום גזרה של ביאה שנייה. הדר אמר רבא כדריש לקיש כל מקום שאתה מוצא עשה ול"ת ויכול לקיים שניהם אין עשה דוחה ל"ת והכא אפשר בחליצה. ופריך מהא דתניא גבי פ"ד וכ"ש שם אם בעלו קנו ואסיקו בתיובתא ובתוס' שם ד"ה מיתיבי הניחו בתימה הא רבא גופי' מותיב לרב גידל מהך ברייתא והשתא איתותב מינה. ול"נ די"ל דלרבא שמשני כדריש לקיש דכל מקום שאתה יכול לקיים שניהם אין עשה דוחה ל"ת היינו דמש"ה תנן אלמנה לכה"ג חולצת ולא מתיבמת דלכתחילה לא מתיבמת דאין עשה דוחה ל"ת כיון שאפשר בחליצה אבל בדיעבד אם עבר ועשה המצות עשה אם חשוב שקיים המצוה תליא בהא דפליגי אם מצוה הבאה בעבירה הוא מה"ת או דהוא מדרבנן דאם נימא שמצוה הבאה בעבירה מה"ת לא חשוב מצוה א"כ היכי שיכול לקיים שניהם דאפשר בחייבי לאוין בחליצה ואם בעלו לא קיים המצוה משום דעבר על הלאו בעת קיום המצות יבום ולא חשוב מצוה כלל ולא קנה את יבמתו אבל אם נימא שמה"ת מצוה הבאה בעבירה חשוב מצוה א"כ י"ל דאף שאין העשה של יבום דוחה הל"ת של חייבי לאוין לכתחילה אבל בדיעבד אם עבר הל"ת וקיים מצות יבום קיים שפיר המצוה ואם בעלו קנו וא"כ י"ל דהגמרא שפריך על שינויא דרבא מהא דתניא ואם בעלו קנו דס"ל דמצוה הבאה בעבירה מה"ת לא הוי מצוה כלל וא"כ שכיון שאסור לקיימן משום שנאמר לא יבוא פצוע דכא כו' א"כ אמאי אם בעלו קנו דהא לא חשוב מצות יבום למצוה כלל דהא בעת קיום המצוה הא עבר על עבירה של הל"ת של חייבי לאוין אבל רבא אפשר דס"ל דמצוה הבאה בעבירה מה"ת חשוב מצוה ורק מדרבנן לא הוי מצוה וא"כ לדידי' ניחא הא דתניא ואם בעלו קנו דאף שלכתחילה אין לייבם החייבי לאוין משום שאפשר לקיים שניהם בחליצה אבל בדיעבד קיים שפיר המצות יבום ואם בעלו קנו ורק על הא דרב גידל אמר רב דמפיק לי' מקרא דיבמתו שיש לך יבמה אחרת שאינה עולה ליבום וא"כ כיון דגלי קרא שאינה עולה ליבום בחייבי לאוין א"כ אף בדיעבד אם בעלו לא קנו דכיון שגלי קרא דח"ל אסור ביבום א"כ ליכא מצות יבום כלל ושפיר פריך רבא מהא דתניא פ"ד וכ"ש כו' דאם בעלו קנו אבל לדידי' גופי' שמשני דמשום שיכול לקיים שניהם ואינו דוחה לכתחילה הל"ת י"ל שפיר דבדיעבד אם בעל קנה דמצות יבום איכא רק שבא בעבירה של הלאו וכיון שס"ל דמצוה הבא בעבירה אינו מה"ת א"כ ניחא לדידי' הא דתניא ואם בעלו קנו ומיושב שפיר. וכעת מצאתי בשו"ת חת"ס חלק ששי בפ' לולב הגזול שכתב כן והוסיף עוד להוכיח מרבא דאמר בסוכה (ד"ל) דלעולם ביו"ט ראשון שס"ל דמהב"ע הוא מדרבנן ודברי' ברמיזא ובקצרה נראה שנתכווין לכ"ז והוכחתי מסוכה שם דס"ל לרבא דמהב"ע הוא מדרבנן נראה דמדלא חייש ביו"ט שני למהב"ע משום דיו"ט שני הוא רק דרבנן וכמ"ש תוס' סוכה שם ד"ה מתוך וזה רק אם מהב"ע הוא מדרבנן אבל אם מהב"ע הוא מה"ת אין להקל ביו"ט שני משום שהוא מדרבנן ומוכח שס"ל דמהב"ע מדרבנן ומיושב שפיר תמיהת תוס' יבמות שם. ועפי"ז ניחא לי ליישב ג"כ הא דאיתא יבמות שם דאמר רבא דח"ל חולצת ולא מתיבמת גזרה משום ביאה ראשונה אטו ביאה שניי' ולכאורה קשה דלמאי בעי לרבא קרא דיבמתו הא חייבי לאוין עולה ליבום ולחייבי עשה לא בעי קרא דהא אין עשה דוחה עשה ובתוס' כתבו די"ל שיבמתו אתי שעולה לחליצה ובאמת בתוס' שם ד"ה מסתברא כתבו דאינו משמע לדרוש מקרא דיבמתו אלא לאסור יבום ולחייבי עשה הא לא בעי לאסור יבום ולפמש"כ י"ל דרבא לשיטתו דמהב"ע הוא לאו דאורייתא א"כ י"ל שפיר דיבמתו אתי לחייבי עשה לאסור יבום כדדרשינן יש לך אחרת שאינה עולה ליבום והא דבל"ה לא מתיבמת משום דאין עשה דוחה עשה י"ל דבעי קרא אם עבר ובעל דבלאו קרא דיבמתו הי' קנה בדיעבד דאף שהמב"ע הוא מ"מ הא מה"ת חשיב מצוה וקנה יבמתו. מש"ה גלי קרא דיבמתו שאינו עולה ליבום חייבי עשה ואף בדיעבד אם בעלו לא קנו וא"ש

עד כאן הגהה

עוד נ"ל בישוב הקושיא בהא דתמורה (דף יט שם) שלא קאמר בגמרא הטעם דהמפריש נקבה לאשם שאין בנה קרב אשם משום דאין אדם מתכפר בדבר הבא בעבירה די"ל שמ"ש התוס' (תמורה דף ז') דהמקדיש נקבה לעולה דלקי דזה דווקא אליבא דרבא דקאמר שם השתא דאמור טעמא דהמקדיש בע"מ למזבח דלקי משום דבזייא למילתו אפי' למקדיש לי' לדמי נסכים נמי לקי וע"ז כתבו התוס' דה"ה למקדיש לדמי עולה וי"ל דתליא בהא דאיתא בתמורה (דף יט) דרבא מעיקרא ס"ל דהמקדיש זכר לדמי' אינו קדוש קדושת הגוף ולא אמרינן מיגו דנחית עלי' קדושת דמים נחית עלי' קדושת הגוף וא"כ י"ל דכשם שהמקדיש בע"מ למזבח דלא חל עלי' קדוה"ג לקי ה"ה בהמפריש נקבה לעולה דלקי אבל לפי מה דמסיק רבא דהמפריש נקבה לאשם ולעולה דמש"ה תרעה עד שתסתאב ולא תמכר בלי מום משום דמיגו דנחית עלה קדושת דמים נחית עלה קדושת הגוף י"ל דלא לקי כלל במפריש נקבה לאשם ולעולה דלא בזייא מילתא כ"כ ולא דמי למקדיש בע"מ למזבח דליכא עלה שום קדושת הגוף בזייא למילתא יותר ותוס' שם (דף ז) לא נחתי רק ליישב אליבא דרבא דס"ל דהמפריש נקבה לעולה ולאשם דליכא שום קדושה וצ"ל דלקי כמו במקדיש בע"מ למזבח ואמאי קתני התם המפריש נקבה לעולה ימכר ולא קתני דלקי וע"ז כתבו תוס' דאף שלא קתני צ"ל דלוקה וכמו דאיתא (בדף כו) אמר על בע"מ ה"ז לעולה דימכור ולא קתני ג"כ דלקי ואף שהמקדיש בע"מ בוודאי לקי ותני ושייר אבל אליבא דאמת דמסיק (בדף יט) שקיי"ל כרבנן דפליגי על ר' שמעון ורבא הדר בי' לרב כהנא ובהמפריש נקבה לעולה ולאשם חל קדושת הגוף י"ל שפיר דלא דמי כלל המפריש נקבה להמקדיש בע"מ דכיון שחל קדושת הגוף לא בזייא למילתא כ"כ. ולפ"ז ניחא שפיר הסוגיא דתמורה (דף יח) דלא קאמר הטעם דהמפריש נקבה לאשם דאין בנה קרב אשם משום דאין אדם מתכפר בדבר הבא בעבירה דלפי האמת ליכא עבירה כלל דלא דמיא לבע"מ משום דאמרינן מיגו דנחית עלה קדושת דמים נחית עלה קדושת הגוף ולא בזייא למילתא ולא לקי כלל

ועפ"ז נ"ל ליישב מה שראיתי במה"ח (מצוה רפ"ה) שכתב להקשות דמגמרא (תמורה דף ז') דקאמר שמא לא שנינו אלא בתמורה א"ל ר"י נמנו וגמרו דהמקדיש בע"מ עובר משום חמשה שמות ואי בתמורה ששה הוויין הרי דהמיר בהמת