גנת ביתן קכ

הש"ך מהר"נ שבועות פ' כל הנשבעין שכתב לתרץ קי' הראשונים על שי' הגאונים שהבא ליטול ממשכון שתח"י צריך שבועה בנק"ח א"כ הא דתניא הנותן טליתו לאומן אומן אומר שתים קצצת לי והלה אומר לא קצצתי לך אלא אחת כ"ז שהטלית ביד האומן על הבעה"ב להביא ראי' נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל הרי מוכח דהיכי שהטלית תחת ידו של האומן אי"צ שבועה ולא אמרינן כיון שבא האומן ליטול ממשכון שתח"י צריך שבועה ותי' הר"נ דהברייתא אתיא כר"י דס"ל דבעה"ב טרוד בפועלי' ואפי' בקציצה לא דכיר ומדינא נוטל האומן בלי שבועה ואפי' שלא הי' משכון תחת ידו ורק משום להפיס דעתו של בעה"ב צריך שבועה והיכי שהאומן מוחזק בהטלית לא בעי עוד להפיס דעתו של בעה"ב דמפויס ועומד הוא במה שמחזיר לו את המשכון יעו"ש. וק"ל הא הר"ן כתב שם בהודה במקצת של חבלה דנשבע ונוטל ובמקצת כפר לא חשוב מודה במקצת ליחייב שבועה דאורייתא משום שיצאה הודאה בפטור דבשעת הודאתו אכתי לא נתחייב בהודאתו עד שישבע התובע יעו"ש ולפי"ז אמאי צריך האומן מדינא ליטול בלי שבועה הא תוס' שבועות (דף מה) כתבו דבקציצה אפי' שנימא שבעה"ב טרוד בפועליו ולא דכיר מ"מ אינו אלא כאומר הבעה"ב איני יודע אם נתחיבתי לך אלא שחייב משום דהוי הבעה"ב מחויב שבועה ואי"מ דדמי לחמשין ידענא וחמשין לא ידענא יעו"ש ואם נימא כסברת הקצה"ח דאומן כ"ז שאינו מחזיר הטלית לא התחיל עדיין החיוב של השכירות כלל א"כ לא הוי הבעה"ב מחושואי"מ כלל דהא במקצת שהודה ואמר אחת קצצתי לך עדיין לא התחיל קודם שהחזיר לו האומן את הטלית שבידו וכה"ג לא הוי הודאה במקצת וממילא לא הוי משואי"מ משים שיצאה ההודאה בפטור. ודוחק לחלק דקודם שנשבע התובע גרע דרוב בני אדם אין נשבעין אפי' על אמת משא"כ להחזיר לו הטלית זה דבר שבוודאי קאתי לא חשיב שיצאה הודאה בפטור דלפה"נ משמע דבעינן שבשעת הודאה כבר התחיל החיוב ומוכח מזה דס"ל להר"ן דגם קודם שהחזיר לו האומן הכלי כבר התחיל החיוב וא"כ י"ל דאיכא שפיר דינא דמעמד שלשתן גם קודם שהחזיר האומן הטלית וכמ"ש הש"כ. והנה לכאורה יש להקשות בל"ה על הר"ן שכתב דלר"י דבקציצה לא דכיר בעה"ב והטלית ביד האומן דנוטל מדינא אף בלי שבועה וצ"ל משום דהוי בעה"ב משואי"מ כמ"ש תוס' שם ויש לדון דלא שייך למידן משואי"מ אלא דווקא היכי שהטלית ביד בעה"ב אבל כשהטלית ביד האומן א"כ לא הוי משואי"מ משום דחשיב המקצת שמודה בעה"ב כהילך דליכא שבועה דאוריתא אבל באמת י"ל דס"ל להר"ן דמשכון לא חשוב הילך כדאיתא בזה פלוגתות הראשונים מובא בשו"ע חו"מ סי' פז אבל אם נימא כהקצה"ח דכ"ז שהכלי ביד האומן לא התחיל החיוב כלל שפיר יש לדון כמש"כ דלא הוי משואי"מ משים שבשעת הודאה יצאה בפטור וליכא שבועה דאוריתא כלל ומוכח מזה כסברת הש"כ שם וצ"ע

ואכתוב בזה מה שנ"ל בישוב הקושי' המפורסם בעולם על דה"ת ב"מ (ד"ד) שכתבו דאין לאמר דמדאיצטריך קרא דע"א מחייב שבועה מוכח דכופר הכל פטור דהא י"ל דאיצטריך קרא במקום שהעד מעיד שגנב ממנו או שאביו הלוה לו והיא אינו יודע יעו"ש. והקשו הא א"כ יוכל ליפרע לו מה שתובעו ואח"כ יחזור ליתבע ממנו הפרעון וכשיטעון אינו יודע דהא הוא תבעו בספק עפ"י העד יהי' משואי"מ דכמו שע"א מעידו והלה טוען א"י הוי משואי"מ ה"ה אם כוה"כ חייב שבועה והלה טוען א"י הוי נמי משואי"מ והעד אינו פוטרו דבמקום משואי"מ אין ע"א יכול ליפטור וכמ"ש הפוסקים וא"כ שפיר מוכח מדאיצטריך קרא דע"א מחייב שביעה דכוה"כ פטור. וראיתי מתרצים דמשו"ה דקדקו התוס' בדבריהם שאיצטריך קרא היכי שמעיד שגנבו ממנו דהיינו היכי שלא הו"ל למידע וכה"ג לא הוי משואי"מ. ול"נ די"ל דהתוס' ב"מ שם ס"ל כשיטת הריב"ם בב"ב (דף לד) תד"ה הוי שכתבו בהא דנסכא דר"א דהוי משואי"מ אף דיש לו מיגו אי בעי טעין לא חטפתי ויכחיש את העד דכיון שאינו מכחיש את העד צריך לשלם דהתורה אמרה או שישבע או שישלם יעו"ש ובשטמ"ק שם דשי' הריב"ם בע"א כ"ז שאינו מכחישו חשוב כשנים והוי כמיגו במקום עדים. ולפי"ז אם יפרע לו ויחזור לתבוע אותו לא יצטרך לשלם הפרעון אף אם נימא שכוה"כ חייב שבועה וטוענו ספק עפ"י העד, דמשום שהעד המעיד שגנבו ממנו ולא הוכחש חשוב כשנים וא"כ נפטר אף דהוי משואי"מ דלא דמי לעלמא שאין עד מסייע פוטר במקום משואי"מ דהוא משום שע"א אינו קם לממון ואחר שכבר נתחייב לשלם משום משואי"מ אין ע"א פוטרו משא"כ בזה דהע"א כבר העיד ולא הוכחש ע"י שבועה והתורה אמרה או שישבע או שישלם וחשוב שפיר כשנים דיכול ליפטור אותו אף היכי דהוי משואי"מ וז"ב וי"ל להאריך בזה עוד ואכ"מ

למלאות הגליון

הנה אכתוב בזה מה שנ"ל ליישב קו' הגאון בעל שאגת אריה בס' גבורת ארי תענית (דף ד') בהא דקאמר ואנן דאית לן תרי יומא היכי מדכירינן חד אמר דמתחיל במוסף ומנחה ופוסק במעריב יעו"ש ואמאי לא קאמר הכי לענין הפסקה שפוסק בהזכרת הגשם במוסף דיו"ט ראשון של פסח אנן דאית לן תרי יומא היכי ניעבד יעו"ש מה שכתב לתרץ בדוחק. ול"נ עפ"י מה שהביא הרא"ש ריש תענית תרי טעמי אמאי לא מתחילינין מאורתא חדא משום דלית כל עמא תמן מאורתא ובמוסף ידעי כ"ע ויתחילו בשוה ועוד משום שיצא כל המועדות בהזכרה טל שהוא סימן ברכה לעולם והני תרי טעמא קאי חדא אהזכרה וחדא אהפסקה ובקרבן נתנאל שם מבא' דבהזכרה לא שייך אלא הטעם שיצאו כל המועדות בטל ובהפסקה לא שייך אלא הטעם דלית כל עמא תמן יעו"ש ולפי"ז מיושב שפיר דבשלמא לענין הזכרה דמשום שבעינן שיצאו כל המועדים בטל משו"ה לא מדכירינן מאורתא קאמר שפיר ואנן דאית לן תרי יומא ותשיעי הוי ספק שמיני היכי מדכרינין הגשם הא משום ספק שמיני בעי להזכרת הטל בתשיעי משא"כ בהפסקה דהא דלא מפסיקינין מאורתא בהזכרת הגשם הוא רק משום דלית כל עמא תמן מאורתא א"כ ביו"ט ראשון של פסח אף לדידן דהוי ספיקא דיומא מ"מ כיון דסוף סוף אית כל עמא תמן בתפלת המוספין ושפיר מפסיקינן בהזכרת הגשם ומתחילין בטל שהוא סימן ברכה לעולם ומיושב שפיר: