גנת ביתן קיח

דכה"ג הוי עשאאי"ל וכתב דדווקא שהגנב אמר מתחילה בפני פלוני ופלוני גנבתי אבל אם אח"כ הודה לדברי העדים שפיר יוכל להזימן והאו"ת הוסיף דאף דקדם והודה קודם שבאו העדים בעי דווקא שהזכיר שמות העדים אבל אם לא הזכיר את שמות העדים לא הוי עשאאי"ל אם באו עדים אח"כ דאל"כ הא דפליגי במודה בקנס ואח"כ באו עדים אם הוי הודאה הא כיון שהודה וסיוע קא מסייע להו הוי העדים שבאי אח"כ עשאאי"ל ולא הוי עדים כלל א"ו הואיל ולא אמר בפני פלוני ופלוני חל הזמה על העדים דמה בכך דטבח ומכר מ"מ לא בפניהם נהיתה עכתו"ד

והנה מכבר הקשיתי לפי"ז במס' שבועות (לג ע"א) איבעי' להו משביע עדי קנס מהו אליבא דר"א בר"ש לא תיבעי לך דאמר יבואו עדים ויעידו כי תיבעי לך אליבא דרבנן דאמרי מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור וברש"י שם כי תיבעי לך כו' וזה השביען קודם שהודה בע"ד ואם העידוהו הי' מתחייב ומיהו הא מיבעיא לן אי מחייבי אם לאו משום דאיכא למימר קנס לאו ממון גמור הוא דהא אי היה מודה מיפטר לגמרי ואיכא למימר נמי כל כמה דלא הודה ממון הוא. ויש להקשות אמאי קאמר אליבא דר"א בר"ש לא תיבעי לך דאמר יבואו עדים ויעידוהו ויתחייב ואינו נפטר בהודאה דכי אתו סהדי בתר הכי משלם הא גם לר"א בר"ש לאו ממון גמור הוא דהא אי היה מודה ואמר בפני פלוני ופלוני הי' המעשה הי' מיפטר לגמרי דבהודאתו לא יתחייב בקנס וגם אי אתי סהדי בתר הכי לא ישלם משום דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה דבעינן בקנס והכא לא הוי עשאאי"ל משום דסיוע קמסייע להו א"כ גם לראב"ש מיבעי' אם במשביע עדי קנס חייב קרבן שבועה. עוד מפורסם הקושי' מהמהרש"ל ביש"ש שלו דהקשה מאי מיבעיא להש"ס משביע עדי קנס מהו ומיבעי משום דאי בעי מודה מיפטר לגמרי הא אמרינן (ב"ק עה א) דדווקא באומר גנבתי ואח"כ באו עדים שגנב פטור משום שחייב עצמו בקרן אבל אם באו עדים שגנב וחזר יאמר טבחתי ומכרתי ובאי עדים שטבח ומכר חייב שהרי פטר עצמו מכלום ולפ"ז קשי' ממ"נ היכי איירי הא דמשביע עדי קנס אם במחייב עצמו בקרן א"כ יתחייב קרבן שבועה משום הקרן והממון שבו ואם מיירי דפוטר עצמו מכלום א"כ מאי מיבעי' להו בעדי קנם משום דאי הוה מודה מיפטר הא כיון שפוטר עצמו מכלום אי אתי סהדי אח"כ יתחייב אף שהודה מקודם

ונ"ל לתרץ שני הקושיות בחדא מחתא עפ"י מה שנ"ל להעיר לשי' הראשונים בטור חו"מ (סי' א) דמודה בקנס בגוונא דלא מיפטר כגון בזה"ז שאין סמוכין וה"ה שלא בפני ב"ד ובמקום ב"ד שלא מיפטר בהודאתי ממילא יתחייב בהודאתו כהודאת בע"ד דכמאה עדים דמי א"כ ה"ה י"ל היכי שפוטר עצמו מכלום דכה"ג לא מיפטר בהודאתו היכי שבאו עדים אח"כ יתחייב בהודאתו בלבד גם בלי עדים ולפ"ז יהי' בקנס הדין שהיכי שפוטר עצמו מכלום יתחייב בהודאתו והיכי שמחייב עצמו בהקרן יפטור בהודאתו אף שבאו עדים אח"כ ובש"ס מבואר בכמה דוכתא דבקנס לא יתחייב בהודאה ובגמרא (דף עה שם) איתא אמר טבחתי ומכרתי ובאו עדים שטבח ומכר חייב משום שהרי פוטר עצמו מכלים משמע דווקא היכי שבאו עדים חייב היינו שלא מיפטר בהודאתו כה"ג שפוטר עצמו מכלום אבל בהוראתו גרידא לא יתחייב אף שפוטר עצמו מכלום והא לפי שי' הראשונים שבגוונא דלא מיפטר מיתחייב הי' להתחייב בפוטר עצמו מכלום בהודאה גרידא כמו הודאת בע"ד דכמאה עדים וי"ל דבאמת תליא האי סברא בפלוגתא דפליגי אמוראי שם אם מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור או חייב כדאיתא בש"ס שם אתמר מודה בקנס ואח"כ באו עדים רב אמר פטור ושמואל אמר חייב אמר רבא בר אהילאי מ"ט דרב אם המצא בעדים תמצא בדיינין פרט למרשיע את עצמו ולמה לי מאשר ירשיעון נפקא פרט למרשיע את עצמו אלא ש"מ מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור ופרש"י שם דחד למודה בקנס ולא באו עדים וחד למודה בקנס ואח"כ באו עדים ושמואל אמר לך ההוא מיבעי לי' לגנב עצמו כדתנא דבי חזקי' והנה הא דקאמר רב המנונא מסתברא מילתא דרב באומר גנבתי ובאו עדים שגנב שחייב עצמו בקרן אבל באומר טבחתי ומכרתי ובאו עדים שטבח ומכר חייב שהרי פטר עצמו מכלום פרש"י שם דבהודאה בטביחה לא הי' מחייב עצמו בכלום שהי' יודע שמודה בקנס פטור הילכך לאו הודאה ומשלם אם באו עדים ול"א מודה בקנס ואח"כ באו עדים דפטור אלא היכי דאיחייב לי' ממונא בהודאתו ומתכוון להחזיר ממון ואינו מובן כ"כ הסברא ובשטמ"ק שם מבואר דהטעם דאמרינן מפני שנתיירא שיבואו עדים קדם והודה כדי לפטור עצמו בזה מכלום וכן כתב רש"י שם ד"ה שהרי פטר עצמו מכלום כלומר אין זה הודאה שהרי אינו בא להשיב כלום בהודאתו דיודע הוא שמודה בקנס פטור הילכך לפטור עצמו נתכוון. ויש לדקדק מהא דפריך על הא דר' גמליאל שהודה לפני ר' יהושע שסימא את עין טבי עבדו ואמר לי' ר' יהושע אין בדבריך כלים שכבר הודית והא ר' גמליאל פוטר עצמו מכלום הוה ואם נימא הטעם דפטור בפוטר עצמו מכלום שלפטור עצמו נתכוון ואיערומי קא מערים והא ר"ג שהי' שמח שמחה גדולה ופרש"י שם לפי שעבד כשר הי' והי' מתאוה לשחררו ובוודאי התכוון ר' גמליאל לחייב עצמו בהודאתו לשחררו ולא נתכוון לפטור עצמו אף שיבואו עדים ובוודאי לא איערומי קא מערים

ע"כ נראה דאפשר לאמר דמפשטות הכתוב אשר ירשיעון אלקים דדרשינין פרט למרשיע את עצמו דריש דבעי שירשיע את עצמו בהודאתו ויחייב עצמו במידי אבל היכי שפוטר עצמו מכלום אף שאיהו קא מודה ומרשיע את עצמו אבל סוף סוף כיון דגלי קרא דקנס לא יוכל להרשיע את עצמו אמרינן דגלי קרא דווקא היכי דהי' הרשעה ואף דאינו מתחייב בהודאתו מ"מ הרשיע עצמו במידי אבל היכי דאחרי שנפטור אותו מהרשעתו את עצמו לא יהי' עלי' שום הרשעה ויפטור עצמו מכלום כה"ג לא גלי קרא דיפטור בהרשעתו את עצמו. ואם נימא הכי ניחא דכיון דרק מגילויא דקרא ידעינן הכי גם בר' גמליאל שהודה בלי שום הערמה ליכא לפטור עצמו מהרשעתו את עצמו דאם נפטור אותו לא יהי' עלי' שום הרשעה וקרא קקפיד דדווקא שאחרי הפטור יהי' עלי' בהודאתו איזה הרשעה את עצמו ויתחייב במידי ושפיר פריך הש"ס מהא דר' גמליאל דקאמר לי' ר' יהושע אין בדבריך כלום שכבר הודית הא פוטר עצמו מכלום הוה. ולפי"ז י"ל דזה דווקא אם נילף דמודה בקנס פטור מקרא דאשר ירשיעון אלקים אבל אם נילף דמודה בקנס פטור מקרא אם המצא תמצא אם המצא בעדים תמצא בדיינים דלא מצינו בקרא רמז שנבעי דווקא שאחרי הפטור יהי' מרשיע עצמו אלא דגלי קרא דבקנס בעי עדים ואם יש עדים מחייבים אותו דיינים ובלי עדים לא יחייבו אותו דיינים וי"ל דלעולם לא יחייבו אותו בדיינים בלי עדים והיכי שהודה מעצמו בלי עדים אין לב"ד לחייבו ואין חילוק אם הודה בדבר שמחייב עצמו במידי או בדבר שפוטר עצמו מכלום דאין שום רמז ומשמעות בקרא דבעי דווקא שיהי' נרשע ומחויב במידי דדווקא מאשר ירשיעון אלקים דנקט קרא לשון הרשעה י"ל דקפד שיהי' נרשע ומחויב במידי אבל בפוטר עצמו לא משא"כ מהקרא אם המצא תמצא דליכא מידי דרמיזי שיהי' מרשיע את עצמו דנפטר בהודאתו בכל גווני. והנה למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים דפטור דדריש שני הכתובים ומחד קרא ידעינן דבקנס לא מתחייב בהודאתו היינו היכי שלא באו עדים ומחד קרא ידעינן דבקנס מיפטר בהודאתו אף שבאו עדים אח"כ וכיון דלא מסיימי ומוכח איזהו קרא יליף לן דלא יתחייב בהודאתו בקנס ואיזהו קרא יליף לן דקנס פוטר עצמו בהודאתו מסתמא אם נימא דהא דגלי קרא דבקנס נפטר בהודאתו אפי' שבאו עדים אח"כ דווקא היכי שמרשיע עצמו