גנת ביתן קיז

דגם הפה שאסר שאלימא ממיגו מ"מ לא מהני ג"כ להוציא ולא כמ"ש הנח"י בזה וז"ב

אח"כ מצאתי בס' שעהמ"ש סי' פב בכ"מ שהקשה ג"כ קושית הנח"י לרב יוסף שס"ל דבקרקע שבחזקת בעלים עומדת הוי מיגו להוציא ול"א מיגו א"כ האיך יפרש המתני' דמודה ר"י באומר לחבירו שדה זו של אביך ולקחתיה ממנו שנאמן דהא הוי מיגו להוציא יעו"ש שתירץ עפ"י שהעלו הפוסקים דאמרינן בברי ושמא מיגו אף להוציא והוכיחו מש"ס כתובות דמהימנה לומר משארסתני נאנסתי לגבות כתובתה במיגו דמוכת עץ אף שהוא להוציא משום דבברי ושמא אמרינן מיגו להוציא יעו"ש וכך עלתה במחשבה לפני אבל באמת אי אפשר לומר כן דהא בדה"ת כתובות (טו ע"ב ד"ה ומודה) כתבו דהמתני' מיירי אפי' בתובעו ויעוין במהרש"א על דה"ת (יז ע"ב) ד"ה וליתני שמתני' איירי בברי וברי יעו"ש א"כ שוב קשה דאמאי נאמן במיגו הא הוי מיגו להוציא. ובזה נדחה מה שסתר השעהמ"ש שם דעת המל"מ בפכ"א מהלכות מלוה דאף שאמרינן מיגו דהעזה מ"מ מיגו דהעזה להוציא לכ"ע לא אמרינן לפי דרכו שהטעם במתני' דמודה ר"י דנאמן במודה שדה זו של אביך היתה ולא הוי להוציא לרב יוסף משום דהוא ברי ושמא אף שהוא העזה ג"כ יעו"ש ולפמש"כ א"א לומר הטעם בהא דכתובות שם דאמרינן מיגו לכו"ע משום ברי ושמא דלפמש"כ תוס' ד"ה ומודה בברי וברי איירי והעיקר צ"ל הטעם כמ"ש דהיכא שלפי דבריו איכא חזקה מעליותא גם ר' יוסף מודה דמיקרי להחזיק וכמ"ש בדה"ת ב"ב לב שם בהדי' וז"ב. ונ"ל להביא ראי' ברורה לסברת המל"מ מהא דהקשו הראשונים בב"ב (דף לו ע"א) גבי הני עיזי דאכלי חושלא בנהרדעא דקאמר דנאמן לטעון עד כדי דמי' והא הוי מיגו מממון לממון ובש"כ חו"מ סי' קנ מביא בשם כמה ראשונים שתי' משום דהעיזי נתפטמו בהני חושלא הוי כמו אותו הממון יעו"ש וק"ל הא ממון לממון לא גרע מלהוציא גמור דמוכח מהא דמשארסתני נאנסתי דבברי ושמא אמרינן מיגו להוציא ומכש"כ די"ל בברי ושמא מיגו מממון לממון וא"כ מאי קשיא להו לראשונים בהא דעיזי דאכלי חושלא דנאמן כדי דמי' במיגו דלקוח דהא התם הוי ברי ושמא וכה"ג אמרינן מיגו אף להוציא גמור ודוחק לומר דהראשונים שהקשו הכי ס"ל דאף בברי ושמא ל"א מיגו להוציא ולפי דעת המל"מ דמיגו דהעזה להוציא לכו"ע לא אמרינן ניחא דה"ה בבו"ש אף דאמרינן מיגו להוציא אבל היכי דהוי גם העזה לא אמרינן מיגו להוציא ומשו"ה שפיר קשיא להו להראשונים דאמאי נאמן בהני עיזי דאכלי חושלא עד כדי דמיהם במיגו דלקוח דהא הוי מיגו מממון לממון דדמי למיגו להוציא ואף דהוא בבו"ש מ"מ הכא הוא מיגו דהעזה דטענת לקוח ידוע למארי דעיזי והא דאכלי החושלי לא ידוע למארי דעיזי וכה"ג לא אמרינן מיגו להוציא אף בבו"ש והוכרחו שפיר לתרוצם דהעיזי שנתפטמו מהחושלי וטוען לקוח הוי כמו שטוען על אותו הממון ומוכח שפיר כהמל"מ

והנה בענין מיגו ק"ל מש"כ הסמ"ע חו"מ (סי' קח סקי"ז) דמשו"ה נאמן בשטר פקדון לומר החזרתי במיגו דנאנסו דאף שנאנסו לא שכיח משום דנאנסו יש מעלה אחרת שאינו מעיז משא"כ בהחזרתי שאיכא העזה יעו"ש וק"ל מדברי הרא"ש כתובות (דף ט) גבי האומר פ"פ מצאתי נאמן להפסידה כתובתה דמיירי במכחישתו ואומרת בתולה הייתי והקשה הרא"ש דהא יש להאשה מיגו דמו"ע ותי' דמו"ע לא שכיח ומיגו דלא שכיח לא אמרינן והא הכא יש ג"כ מעלה במו"ע דאינה מעיזה כנגד הבעל ובטענת בתולה הייתי איכא העזה הרי דס"ל להרא"ש בהדי' דגם היכי שהטענה דלא שכיח איכא מעלה דליכא העזה מ"מ לא אמרינן מיגו דלא שכיח וזה לא כהסמ"ע. ובספר נה"מ סי' פב בכללי מיגו כתב טעם אחר דנאמן בשטר פקדון לטעון החזרתי במיגו דנאנסו אף דנאנסו לא שכיח משום די"ל דלאו משום מיגו נאמן לומר החזרתי רק כיון שיש לו טענה אחרת לפטור עצמו י"ל דמשו"ה שבק השטר ביד המלוה וליכא חזקה דשטרא בידך מאי בעי יעו"ש. ועפי"ז אמרתי בימי חורפי לתרץ קו' מהרש"א קדושין דף מג בתד"ה לעולם שכתבו להקשות למ"ד המלוה לחבירו בעדים צריך לפורעו בעדים מ"מ יש להשלוחים מיגו דנאנסו המעות בידם וא"כ נאמנים לומר החזרנו ללוה במיגו דנאנסו ונאמנים לומר פרענו למלוה במיגו דהחזרנו ללוה והקשה המהרש"א למאי הוצרכו לתרי מיגו אמאי לא כתבו דנאמנים לומר שפרעו למלוה במיגו דנאנסו והניח בקושיא יעו"ש. ונראה דבאמת מיגו דנאנסו הוא לא שכיח ולא הוי מיגו אלא די"ל דנאמנים לומר שהחזירו ללוה אף למ"ד המלוה לחבירו בעדים צריך לפורעו בעדים משום דלא עדיף משטר פקדון דאינו מהימן לטעון החזרתי משום חזקה דשטרא בידך מאי בעי ומ"מ משום מיגו דנאנסו אמרינן דמשו"ה סמך אהאי טענה ופרעו ושבק שטרא בידי' ה"ה י"ל דמשו"ה החזירו שלא בעדים דסמך אטענה דנאנסו ואינם נאמנים השלוחים משום הכי אלא שהחזירו ללוה אבל אין להאמין אותם דפרעו למלוה משום מיגו דנאנסו דהתם לא שייך האי טעמא ובתורת מיגו אין לדון כלל משום דהוי מיגו דלא שכיח ומשו"ה מדוקדק שפיר דה"ת דכתבו דמשום מיגו דנאנסו מהימנו השלוחים דהחזירו ללוה ומשום מיגו דהחזירו ללוה מהימני שפרעו למלוה וא"ש ומיושב קו' המהרש"א ומכבר הארכתי הרבה בענינים אלו ואכמ"ל

וראיתי בפנ"י ב"מ (דף לה) שהקשה להפוסקים דס"ל דאמרינן מיגו להוציא אמאי אמרינן התם דנשבע הלוה כמה הי' שוה המשכון הא אית לן למימר שישבע המלוה ויטול משום מיגו דאי בעי הוי טעין שנאנס המשכון מידו והי' גובה כל חובו בשבועה כדקיי"ל במפקיד בשטר שנאמן לטעון החזרתי במגו דנאנסה ולפמש"כ ניחא דבאמת י"ל משום דנאנסה לא שכיח משו"ה לא הוי מיגו ומפקיד בשטר שאני דמשום שיש לו מיגו דהחזרתי משו"ה מהימן לומר החזרתי דליכא חזקה שטרא בידך מאי בעי דסמך עצמו על טענת נאנסה וכמש"כ האחרונים אולם דנ"ל דבל"ה יש ליישב קו' הפנ"י עפ"י שהעלו הפוסקים דמיגו דהעזה לאיפטורי מממון אמרינן והא דרבה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע חזקה א"א מעיז פני' בפני בעל חובו הוא משום דמיגו דהעזה לאפטורי משבועה לא אמרינן ולפי"ז אם נימא דנאמן המלוה במיגו דנאנסה וצריך הלוה לשלם ככל טענת המלוה א"כ י"ל דנאמין להלוה ששקל הי' שוה במיגו דכופר הכל דליכא למימר חזקה א"א מעיז פניו בפני בע"ת דכיון שהוא לאיפטורי מממון אמרינן מיגו דהעזה ומשו"ה אין דנין על המלוה שנאמן במיגו דנאנסה ונשבע הלוה כמה הי' שוה ונפטר ומתורץ קו' הפנ"י ומכבר הארכתי הרבה בענינים אלו ואכ"מ

סימן מב

מה שדרשתי בחד"ר בביאור דברי הגמרא ב"ק דף עה ובישוב הסוגיא שבועות דף לב

(בב"ק דף עה ע"ב) איתא שם אמר רב אחא ברי' דרב איקא בעדות שאי אתה יכול להזימה קמפלגי רבנן וסומכוס כגון דאתי סהדי ואמרי לי' גנבת ואמר להו גנבתי וטבחתי ומכרתי מיהו לא בפניכם גנבתי אלא בפני פלוני ופלוני ואייתי סהדי ואזמינהו דלא באפייהו גנב ואתו פלוני ופלוני ואסהידו בי' דגנב וטבח ומכר ובהא קמפלגי דרבנן סברי ה"ל עדות שאי אתה יכול להזימה וכל עדות שא"א יכול להזימה לא הויא עדות וסומכוס סבר עדות שאי אתה יכול להזימה הויא עדות ופריך והא קיי"ל דעדות שא"א יכול להזימה לא הויא עדות ומשני הני מילי היכי דלא ידעי באיזה יום ובאיזה שעה דליכא לעדות כלל אבל הכא סיוע הוא דקא מסייע להו. ובאו"ת סי' לח מבוא בשם היש"ש דהלכה כרבנן