גנת ביתן קטז

לשבועה דאורייתא ולא הזכירו שמיירי דווקא באופן שפטור לשלם משום די"ל דלא דמי להא דכתב הר"נ גבי בקרא דבעיקר סברת הר"נ שכתב כיון שלפי דברי הבקרא שאומר לאח"מ תפסי' הוא חייב לשלם ליתומים ה"ל בע"ד יש להבין מה בכך שצריך לשלם הא לחובתו מעיד ואין בזו הנאת ממון לפוסלו משום נוגע בעדות אבל פשוט שהטעם שס"ל להר"ן כיון שבזה מחייב עצמו הוי כמו קרוב דאדם קרוב אצל עצמו שפסול בין לזכות בין לחובה וכמ"ש הקצה"ח באורך בסי' לז שם ונראה לפי"ז דבעינן שתיכף בשעה שהעיד התחייב עצמו ואמרינן שאדם קרוב אצל עצמו והוי קרוב ובע"ד משא"כ אם בשעה שהעיד אכתי לא נתחייב כלל במידי אף שאח"כ איגלאי מילתא שעדותו חובה לפני' ל"ש לדון דהוי בע"ד וקרוב דבשעת העדות אכתי לא הי' חובה לעצמו דלא דמי לאחד המעיד בדבר שנוגע לעצמו לזכות דהוא בחשש משקר משום טובתו י"ל דאף בדרך רחוקה ונפלאה הוי ג"כ נוגע בדבר כדאיתא בחו"מ סי' לד משא"כ בהעיד בדבר שנוגע לחובתו דלא הוי בחשש משקר דאין בזה הנאת ממון דלחובתו מעיד רק משום דכיון שלחובתו מעיד ואדם קרוב אצל עצמו הוא בכלל קרוב ופסול שפסלה התורה לעדות א"כ י"ל דזה דווקא אם תיכף בעת העדות בא החוב לעצמו משא"כ אם אח"כ אגלאי חובתו מעדותו ובעת העדות אכתי לא הי' חיוב כלל י"ל דכה"ג לא קאמר הר"ן כלל דדמי לרחוק שהעיד ואח"כ נעשה קרוב. ולפ"ז י"ל לפי המבואר בש"ס ב"ק (דק"ח) ואיתא בשו"ע חו"מ (סי' רצד ס"ו) דהיכי שנגנב משומר שכר והוכר הגנב אף שנגנב באונס דפטור הש"ש בשבועה מ"מ כיון שהוכר הגנב רצה הבעלים עושה דין עם השומר א"כ גבי בקרא תיכף שהעיד שתפסו לאח"מ אף שהי' באונס מ"מ כיון שהוכר הגנב בוודאי חייב תיכף הבקרא לשלם ליתמי וא"כ תיכף בעדותו שהעיד שהבע"ח תפסו לאח"מ העיד לחובתו שיכולים תיכף היתומים לעשות דין עם הבקרא ואדם קרוב אצל עצמו והוי בעת עדותו כמו קרוב ובע"ד שפסול לעדות ושפיר כתב הר"ן בהכותב שם דמש"ה לא יכול לחייב הבע"ח שבועה דאורייתא דהוי קרוב ופסול דנוגע לחובה הוי כמו בע"ד משא"כ בשו"ע (סי' קכא שם) דגם אם הזכיר לו השטר שמבואר בסי' נח דחייב השליח לשלם אינו חייב תיכף בשעת העדות רק אח"כ שהמלוה הוציא מהלוה ע"י השטר שהניח השליח בידו וכ"ז שלא הוציא המלוה מהשליח נראה פשוט דאכתי לא נתחייב השליח כלל כדאיתא בש"ס ב"ק (דף ט) דיכול לאמר אחוי טירפך ואשלם לך וכ"ז שלא יפרע הלוה להמלוה בשביל שפשע השליח והניח השטר ביד המלוה ליכא חיובא על השליח כלום א"כ בעת עדותו לא הי' אכתי בע"ד וקרוב לעצמו שאכתי לא נתחייב להלוה כלום וא"כ בעת עדותו הי' רחוק אף שאח"כ שתבע המלוה והוציא מהלוה שצריך השליח לשלם איגלאי מילתא שעדותו שהעיד שמסר להמלוה הי' לחובתו דהי' יכול לפטור עצמו בטענה שמסר ללוה מ"מ כיון בעת העדות אכתי לא הי' חיוב עלי' י"ל דס"ל להר"ן דכה"ג שפיר מהני עדותו וע"כ יכול ליזקק להמלוה שבועה דאורייתא היכי דליכא שבועה כגון שראה המשלח מרחוק וראה שעשה שליחותו וא"ש

ובזה נראה לקיים דברי האו"ת סי' לז גבי הא דאיתא בחו"מ (סי' לז ס"ד) ראובן תבע משנים שלוו ממנו כאחד וכפר אחד והודה אחד אין עדותו מחייב חבירו שבועה וכתבו האו"ת והקצה"ח דזה דוקא אם המלוה טוען ברי וזוכר מחובו א"כ אם הי' הודה על מחצה בלבד היה חייב שבועה נגד טענת המלוה ע"כ הוי נוגע בעדות אבל אם המלוה אינו זוכר מחובו והוא בעצמו בא להעיד אני וחברי חייבים לך מנה דב"ה יכול להעיד על חבירו דנאמן במיגו דהי' מודה במחצה ולא הוי נוגע בעדותו יעו"ש ובנה"מ ס"ק ו' כתב דזה ליתא דהכא כיון שנתחייב לשלם אם לא ישלם השני הוי כמו בע"ד דפסול בין לזכות בין לחובה אפי' שאינו נוגע בעדות כגון שיש לו מיגו וראי' לזה ממ"ש הר"ן גבי בקרא דלא חשוב עד כיון שהודה שלאח"מ תפסי' הוא חייב לשלם הוי בע"ד ע"ש וה"נ דכוותי' ע"כ ולפמ"ש י"ל דדווקא היכי שתיכף בעת העדות נתחייב בעצמו הוי כמו קרוב ובע"ד דפסול משא"כ אם החוב לעצמו בא אח"כ י"ל דכה"ג כיון שנוגע לא הוי לחוש למשקר לא מיפסול גם משום בע"ד וקרוב דכיון שבשעת העדות אכתי לא הוי בע"ד אכתי לא נתחייב מידי וא"כ י"ל דא"ש דינא של האו"ת שם עפ"י שהעלה בחדושי הגהות אמרי ברוך על חו"מ דחיוב השותף שהודה לשלם בכולה אינו רק אחר שיתבענו המלוה וישבע שבועת היסת יעו"ש שכתב להשיג על הש"כ (סי' עז ס"ק יב) שכתב שכיון שהשני כפר הוי כאין לו וגובה הכל מזה שהודה יעו"ש א"כ י"ל דמשו"ה ליכא למימר דהוי בע"ד וקרוב דבשעת העדות אכתי לא נתחייב וכה"ג גם הר"ן מודה והתם שאני וכמ"ש דהתם בא החיוב תיכף שכיון שהבקרא ש"ש הדין עם השומר אף שהודה הגנב משא"כ הכא שפיר י"ל כמ"ש האו"ת דהיכי שאינו נוגע בעדות דהיינו המלוה אינו טוען ברי וליכא שבועה עלי' בוודאי עד כשר הוא ואין שם קרוב ובע"ד עלי' ויכול שפיר לחייב לחבירו שבועה דאורייתא וב"ה אחר כתבי מצאתי בנחל יצחק סי' לז כעין מש"כ בישוב דברי האו"ת ונהניתי

אולם מש"כ בנח"י שם לדחות מש"כ הנה"מ בדינא של האו"ת סי' לז די"ל כיון שהוא בגדר תובע חשוב מיגו להוציא והנח"י העלה כלל חדש דאף דל"א מיגו להוציא מ"מ היכי דאיכא הפה שאסר דיש לו מיגו שהיה שותק נאמן אפילו להוציא וראי' לזה מהא דאיתא ב"ב (דל"ב) בההוא דאמר לחברו מאי בעית בהאי ארעא אמר מינך זבינתי והא שטרא א"ל שטרא זייפא הוא מיהו שטרא מעליא הוי לי ואירכס אמר רבה מה לו לשקר כו' אמר רב יוסף אמאי סמכת אהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא ופי' התוס' שם דס"ל לר"י דאין נאמן במיגו דהוי מיגו להוציא דקרקע בחזקת בעלים הראשונים עומדת ולכאורה קשה לר"י שס"ל דזה מיקרי מיגו להוציא משום דמוציא מחזקת בעלים הראשונים א"כ קשה הא דתנן בכתובות (די"ז) מודה ר' יהושע באומר לחבירו שדה זו של אביך היתה ולקחתיה ממנו נאמן שהפה שאסר וכו' דאמאי נאמן במיגו להוציא מחזקת בעלים הראשונים א"ו מוכח דהיכי דהוי הפה שאסר דזה עדיף ממיגו ומהני אף להוציא יעו"ש. ול"נ ליישב קו' הנח"י ולדחות מה שכתב לחדש דהפה שאסור אמרינן אף להוציא עפ"י דה"ת ב"ב (דף לב) ד"ה אמאי שכתבו בטעמא דר"י משום דהוי מיגו להוציא ובקרקע נמי מה שהוא מוחזק בקרקע אינו כלום דקרקע בחזקת בעלים עומדת כיון שאין לו שטר או חזקה ולא אמרינן מיגו אלא להחזיק ממון שיכול לפטור עצמו ע"י מיגו אי נמי אם יש לו שטר או חזקה עכ"ל וביאור דבריהם א"נ אם יש לו שטר או חזקה פשוט דהיינו אם לפי טענתו יש לו שטרא או חזקה מהני מיגו אבל גבי שטרא זייפא דאיהו מודה דלית לי' שטרא רק שהי' לו שטר ואירכס בזה מיקרי מיגו להוציא וה"ה לענין חזקה אם לדבריו יש לו חזקה מהני מיגו שנאמן בדברי' אבל אם גם לדברי' ליכא חזקה מעליותא א"כ אף שיש לו מיגו מיקרי מיגו להוציא דמה שמוחזק בקרקע לאו כלום הוא לרב יוסף וכן ראיתי בקצה"ח (סי' קמט ס"ק ד') שכתב לפרש הכי דה"ת ולפי"ז לק"מ מה שהקשה הנח"י לר"י דס"ל דהוי מיגו להוציא בקרקע מוחזקת בידו דא"כ אמאי מודה ר"י דנאמן באומר לחבירו שדה זו של אביך היתה ולקחתיה ממנו דהא הוי מיגו להוציא ולפמש"כ ניחא די"ל דכיון שלדבריו יש לו חזקה מעליותא שהחזיק ג' שנים בקרקע בחיי האב א"כ שפיר נאמן במיגו ולא הוי להוציא כלל דהא יש לו חזקה מעליותא לדברי' אבל היכי דבאמת הוי להוציא ממש י"ל